Simp English Español

Está aqui

Dados Administrativos
Número do Parecer: 
36/2006, de 30.06.2006
Data de Assinatura: 
30-06-2006
Tipo de Parecer: 
Informação-Parecer
Iniciativa: 
Governo
Entidade: 
Ministério dos Negócios Estrangeiros
Relator: 
MÁRIO SERRANO
Descritores e Conclusões
Descritores: 
CONVENÇÃO INTERNACIONAL
RESPONSABILIDADE PARENTAL
PROTECÇÃO DE MENORES
PROTECÇÃO DA CRIANÇA
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL EM MATÉRIA CIVIL
RECONHECIMENTO MÚTUO DE DECISÕES JUDICIAIS
PODER PATERNAL
DIREITO DE GUARDA DE MENORES
RESIDÊNCIA HABITUAL
DIREITO DE VISITA
MEDIDA DE PROTECÇÃO
INTERESSE DO MENOR
REGULAMENTO COMUNITÁRIO
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
CLAUSULA DE DESCONEXÃO
DECLARAÇÃO
Conclusões: 
1ª) A vinculação de Portugal à Convenção relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e de Medidas de Protecção dos Filhos, dita Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996, celebrada no âmbito da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, afigura-se compatível com as normas e princípios da Constituição da República Portuguesa e não exige alterações do ordenamento legal interno;

2ª) Aquando dessa vinculação, deverá o Estado português, enquanto Estado-membro da União Europeia, e em conformidade com a Decisão do Conselho nº 2003/93/CE, de 19 de Dezembro de 2002, emitir declaração nos seguintes termos:

«Os artigos 23º, 26º e 52º da Convenção permitem às Partes Contratantes uma certa margem de flexibilidade para aplicarem o sistema simples e rápido de reconhecimento e execução das decisões. A regulamentação comunitária prevê um sistema de reconhecimento e execução pelo menos tão favorável como as regras constantes da Convenção. Assim sendo, as decisões em matérias abrangidas pela Convenção, quando proferidas por um tribunal de um Estado-membro da União Europeia, serão reconhecidas e executadas em Portugal, aplicando-se a regulamentação interna pertinente do direito comunitário.»
Texto Integral
Texto Integral: 
Senhor Subsecretário de Estado Adjunto do
Ministro dos Negócios Estrangeiros,
Excelência:




I


Dignou-se Vossa Excelência solicitar a este corpo consultivo parecer sobre a conformidade do ordenamento jurídico português com a Convenção relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e de Medidas de Protecção dos Filhos, dita Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996, celebrada no âmbito da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, com vista à sua aprovação por Portugal ([1]).

Refira-se, desde já, que o solicitado parecer estará sujeito às limitações decorrentes do estatuto do Conselho Consultivo, que, neste domínio, tem a sua competência confinada à matéria de legalidade [artigo 37º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público ([2])]. Nessa perspectiva, qualquer parecer relativo a instrumento internacional visa, necessariamente, a avaliação da conformidade deste com os princípios e as normas constitucionais, bem como a aferição da compatibilidade da legislação ordinária com aquele, procurando detectar deficiências ou insuficiências, no plano da legalidade, que possam decorrer da sua recepção na ordem interna e que devam ser supridas.

Cumpre, pois, neste condicionalismo, emitir parecer.



II


1. A Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996 enquadra-se num conjunto de instrumentos internacionais produzidos pela Conferência da Haia de Direito Internacional Privado no domínio da protecção das crianças.

A anteceder nesta matéria a Convenção aqui em apreço, refiram- -se os seguintes instrumentos:

– Convenção de 12 de Junho de 1902 para Regular a Tutela dos Menores (em vigor em Portugal desde 1 de Maio de 1907) ([3]);

– Convenção de 5 de Outubro de 1961, relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores (em vigor em Portugal desde 4 de Fevereiro de 1969) ([4]).

Conexas com essa problemática e subordinadas a uma mesma ideia de protecção da criança, são ainda de salientar outras Convenções elaboradas no âmbito da Conferência de Haia:

– Convenção de 15 de Novembro de 1965, relativa à Competência das Autoridades, à Lei Aplicável e ao Reconhecimento das Decisões em Matéria de Adopção;

– Convenção de 2 de Outubro de 1973, sobre o Reconhecimento e Execução das Decisões Relativas às Obrigações Alimentares (em vigor em Portugal desde 1 de Agosto de 1976) ([5]);

– Convenção de 2 de Outubro de 1973, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares (em vigor em Portugal desde 1 de Outubro de 1977) ([6]);

– Convenção de 25 de Outubro de 1980, sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças (em vigor em Portugal desde 1 de Dezembro de 1983) ([7]);

– Convenção de 29 de Maio de 1993, relativa à Protecção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adopção Internacional (em vigor em Portugal desde 1 de Julho de 2004) ([8]).

O mesmo objectivo de protecção especial da criança tem estado presente em inúmeros textos internacionais, designadamente no âmbito da Organização das Nações Unidas e do Conselho da Europa. Assinalem-se, neste ponto, os seguintes instrumentos:

– Declaração dos Direitos da Criança, adoptada em 20 de Novembro de 1959 pela Assembleia Geral das Nações Unidas;

– Convenção sobre os Direitos da Criança, adoptada em 20 de Novembro de 1989 pela Assembleia Geral das Nações Unidas (em vigor em Portugal desde 21 de Outubro de 1990) ([9]);

– Convenção Europeia em Matéria de Adopção de Crianças, de 24 de Abril de 1967 ([10]);

– Convenção Europeia sobre o Reconhecimento e a Execução das Decisões relativas à Guarda de Menores e sobre o Restabelecimento da Guarda de Menores, de 20 de Maio de 1980 (em vigor em Portugal desde 1 de Setembro de 1983) ([11]).


2. Quanto à Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996, em particular, refira-se que a mesma está em vigor, no plano internacional, desde 1 de Janeiro de 2002, estando a ela vinculados (por aprovação ou ratificação), até ao momento, apenas treze países ([12]). Note-se que a Convenção ainda só não entrou em vigor em dois desses Estados ([13]).

Por outro lado, é de salientar que a Convenção recolheu um leque vasto de assinaturas, entre os quais se destacam as dos Estados da União Europeia (apenas com a excepção de Malta). Porém, de todos os Estados da União – e para além do caso de Malta – ainda não a aprovaram ou ratificaram dezoito ([14]). Neste ponto, sublinhe-se que a generalidade dos Estados pertencentes à União Europeia anteriormente ao último alargamento ([15]) procederam à assinatura da Convenção na mesma ocasião – em 1 de Abril de 2003 –, à excepção da Holanda ([16]). Tal deveu-se ao facto de a própria União Europeia ter promovido a adesão dos Estados-membros à Convenção de Haia de 1996, através da Decisão do Conselho nº 2003/93/CE, de 19 de Dezembro de 2002 ([17]).

Esta observação remete-nos para um breve excurso sobre o tratamento que a matéria da protecção das crianças tem merecido por parte da União Europeia no quadro da cooperação judiciária em matéria civil ([18]).


3. Desde 1957 que o artigo 220º do Tratado de Roma, que instituiu a Comunidade Económica Europeia (Tratado CEE), previa que «os Estados membros promoverão a simplificação das formalidades destinadas ao reconhecimento e à execução das decisões judiciais».

Ao abrigo dessa disposição foi, designadamente, celebrada, entre os Estados membros, a Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968, relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial ([19]). Esta Convenção não trata ainda das matérias do estado e capacidade das pessoas (divórcio e separação judicial de pessoas e bens, investigação de maternidade e paternidade, acções de regulação do exercício do poder paternal) e dos regimes matrimoniais (regimes de bens do casamento e relações patrimoniais resultantes do vínculo conjugal ou da dissolução deste vínculo), mas já se aplica às obrigações alimentares entre cônjuges.

Aquilo que se pode designar de europeização do direito privado ([20]) só começa verdadeiramente a concretizar-se com o Tratado de Maastricht ([21]), instrumento que institui a União Europeia e cria a base jurídica da cooperação judiciária civil, no domínio do Título dedicado à matéria da Justiça e Assuntos Internos (JAI), considerado como o terceiro pilar da União. Ao abrigo do seu artigo K.3 veio a ser celebrada, nomeadamente, a Convenção relativa à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial, de 28 de Maio de 1998 – que ficou conhecida como Convenção Bruxelas II, mas que nunca entrou em vigor. Esta Convenção pretendia estender o regime da Convenção de Bruxelas ao domínio do direito da família.

Com o Tratado de Amesterdão ([22]) aprofunda-se, definitivamente, o instituto da cooperação judiciária civil, através da sua comunitarização e a sua inclusão no processo de criação de um espaço de liberdade, segurança e justiça na União Europeia, a que o Conselho Europeu de Tampere (Finlândia), realizado em 15 e 16 de Outubro de 1999, deu especial impulso. Dessa evolução vai decorrer a substituição das convenções existentes nessa matéria por regulamentos e a instituição do reconhecimento mútuo das decisões judiciais como pedra angular da construção do referido espaço.

É neste contexto que surgem alguns importantes instrumentos normativos:

– Regulamento (CE) nº 1347/2000, do Conselho, de 29 de Maio de 2000, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de regulação do poder paternal em relação a filhos comuns do casal (designado Regulamento Bruxelas II) ([23]);

– Regulamento (CE) nº 44/2001, do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (designado Regulamento Bruxelas I e que substituiu a anterior Convenção de Bruxelas) ([24]);

– Regulamento (CE) nº 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental [que revogou o Regulamento (CE) nº 1347/2000 e reteve deste a designação de Regulamento Bruxelas II ([25]), entrando em vigor em 1 de Agosto de 2004 e sendo aplicável a partir de 1 de Março de 2005] ([26]).

Este Regulamento (CE) nº 2201/2003 traz de novo, em relação ao anterior Regulamento (CE) nº 1347/2000, o alargamento do seu âmbito de aplicação: extensão do anterior regime de reconhecimento e de execução a todas as decisões em matéria de responsabilidade parental; supressão do exequatur relativamente a decisões sobre direito de visita; aplicação a questões de responsabilidade parental independentemente da natureza das relações entre os progenitores, e não apenas a questões de regulação de poder paternal de filhos nascidos do casamento (obtendo, assim, uma maior adequação à realidade social).

Como resulta das denominações dos sucessivos regimes Bruxelas II, constata-se que neste domínio estão em causa matérias que também constituem objecto da Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996 – o que veio colocar a questão da sua compatibilização.

Nesta conformidade, foi editada a já referenciada Decisão do Conselho nº 2003/93/CE. Aí se observou que o denominado acórdão AETR do Tribunal de Justiça ([27]) era impeditivo de os Estados-membros aprovarem individualmente a Convenção de 1996, devido à anterior adopção do Regulamento (CE) nº 1347/2000, mas como essa Convenção não admitia a adesão da Comunidade, concluiu-se que o Conselho devia autorizar, excepcionalmente, os Estados-membros a subscrever a Convenção no interesse da Comunidade. E o artigo 2º dessa Decisão de 19 de Dezembro de 2002 obrigou os Estados-membros a fazerem, no momento da assinatura da Convenção, uma declaração no sentido de as decisões proferidas por um tribunal de um Estado-membro sobre uma questão relativa à Convenção deverem ser reconhecidas e executadas num outro Estado-membro, aplicando a regulamentação interna pertinente do direito comunitário – declaração essa que deverá ser feita novamente por ocasião da aprovação ou ratificação da Convenção.

Em consequência, os então Estados-membros da União procederam, em 1 de Abril de 2003, à assinatura conjunta da Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996, à excepção da Holanda, que já a havia subscrito em 1 de Setembro de 1997. Nessa data também Portugal assinou a Convenção ([28]) e emitiu a seguinte declaração:

«Os artigos 23º, 26º e 52º da Convenção permitem às Partes Contratantes uma certa margem de flexibilidade para aplicarem o sistema simples e rápido de reconhecimento e execução das decisões. A regulamentação comunitária prevê um sistema de reconhecimento e execução pelo menos tão favorável como as regras constantes da Convenção. Assim sendo, as decisões em matérias abrangidas pela Convenção, quando proferidas por um tribunal de um Estado-membro da União Europeia, serão reconhecidas e executadas em Portugal, aplicando-se a regulamentação interna pertinente do direito comunitário.» ([29])

Na mesma linha, foi apresentada pela Comissão uma proposta de Decisão do Conselho, de 17 de Junho de 2003 ([30]), que autoriza os Estados-membros a ratificarem ou a aderirem, no interesse da Comunidade, à Convenção de Haia de 1996. Aí se prevê igualmente a obrigação de os Estados-membros fazerem uma declaração nos mesmos termos acima transcritos. E alude-se a um regime de excepção para a Dinamarca, na medida em que esse Estado-membro não se encontra vinculado pelo Regulamento Bruxelas II, podendo decidir aprovar ou não a Convenção de Haia de 1996 ([31]).

Sublinhe-se que as descritas iniciativas de aproximação entre o Regulamento Bruxelas II e a Convenção de Haia de 1996 desenvolvidas pela União Europeia têm por base o reconhecimento de que a Convenção «contribui de forma significativa para a protecção das crianças a nível internacional, pelo que é desejável que as suas disposições sejam aplicadas o mais rapidamente possível», numa lógica de «aplicação paralela dos dois instrumentos», de forma harmonizada e coerente ([32]).

Este desiderato é também prosseguido através da inscrição, no Regulamento (CE) nº 2201/2003, de uma disposição dedicada às relações com a Convenção de Haia, com a seguinte redacção (artigo 61º):

«No que se refere às relações com a Convenção de Haia, de 19 de Outubro de 1996, relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de poder paternal e de medidas de protecção de menores, o presente regulamento é aplicável:
a) Quando a criança tenha a sua residência habitual no território de um Estado-membro;
b) Em relação ao reconhecimento e à execução de uma decisão proferida pelo tribunal competente de um Estado- -membro no território de outro Estado-membro, mesmo se a criança em causa residir habitualmente no território de um Estado não membro que seja parte contratante na referida Convenção.»


4. Antes de passar a conhecer mais em pormenor o teor da Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996, importa ainda sublinhar que a apreciação da conformidade constitucional e legal de qualquer acordo internacional tem como pressuposto a resolução do problema da posição relativa do direito internacional público recebido na ordem interna em face das normas constitucionais e da lei ordinária.

Do nosso ponto de vista, e seguindo uma linha de pensamento já adoptada em anteriores pareceres deste Conselho ([33]), consideramos que, nesse domínio, o nosso ordenamento jurídico assenta nos dois seguintes parâmetros:

– a existência de uma posição de superioridade da Constituição da República Portuguesa, que a faz prevalecer sobre a fonte convencional, sendo a verificação de uma incompatibilidade impeditiva da recepção da convenção na ordem interna;

– a ocorrência de uma primazia do direito internacional convencional sobre o direito ordinário interno, que impõe, em caso de desconformidade normativa entre esses dois planos, uma adaptação da legislação nacional às soluções do concreto direito internacional convencional em causa.

É neste enquadramento que devemos proceder à apreciação de legalidade lato sensu da «Convenção relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e de Medidas de Protecção dos Filhos».



III


1. A Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996, já o dissemos, é produto da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado.

Segundo RUI MANUEL MOURA RAMOS ([34]), trata-se esta de uma «organização internacional de carácter universal cuja tarefa é a unificação progressiva das normas de direito internacional privado», conforme decorre do artigo 1º do seu Estatuto ([35]).

Como vimos, essa organização tem dado especial atenção à matéria da protecção de menores – sendo de destacar as mencionadas Convenções de 12 de Junho de 1902 e de 5 de Outubro de 1961, bem como a ora em apreço, de 19 de Outubro de 1996.

Todas elas visaram harmonizar as normas relativas às medidas de protecção das crianças e garantir a sua eficácia.

Em particular, a Convenção de Haia «visa resolver os conflitos que possam suscitar-se entre diferentes sistemas jurídicos em matéria de competência, lei aplicável, reconhecimento e execução de medidas de protecção de menores» ([36]).

Mais especificamente, a Convenção de 1996 – que substitui, nas relações entre os Estados Contratantes, as Convenções de 12 de Junho de 1902 e de 5 de Outubro de 1961 – tem, como se lê no seu preâmbulo, os seguintes objectivos principais: «reforçar a protecção das crianças em situações de carácter internacional»; «evitar conflitos entre os (…) sistemas jurídicos [dos Estados signatários] em matéria de jurisdição, lei aplicável, reconhecimento e execução das medidas de protecção dos filhos»; «rever a Convenção de 5 de Outubro de 1961 respeitante à competência das autoridades e (…) lei aplicável em matéria de protecção de menores»; e «estabelecer disposições comuns para este efeito, tomando em consideração a Convenção das Nações Unidas relativa aos Direitos da Criança, de 20 de Novembro de 1989».

Avançando um pouco mais, pode-se dizer que a Convenção de 1996 procura suprir lacunas e insuficiências da Convenção de 1961, parecendo consensual na doutrina relativa ao tema o entendimento de que se alcançou esse propósito ([37]). No relatório sumário da Convenção ([38]) informa-se que esse instrumento apresenta «um âmbito de aplicação muito mais vasto» que o das Convenções anteriores, cobrindo «uma gama muito ampla de medidas de protecção das crianças de carácter civil, que vão desde ordens relativas à responsabilidade parental e ao direito de visita até medidas de carácter público de protecção ou cuidado e desde questões de representação até à protecção dos bens das crianças» ([39]).

Concretamente, refere-se que a Convenção fornece soluções úteis nos seguintes pontos ([40]):

– disputas entre os pais relacionadas com o direito de guarda e o direito de visita quando estes se encontrem separados e vivam em diferentes países: a Convenção evita problemas que possam surgir se os tribunais de mais de um país tiverem competência para decidir sobre essas questões; as disposições sobre reconhecimento e execução evitam a necessidade de voltar a litigar sobre o direito de guarda e de visita e garantem a primazia das decisões tomadas pelas autoridades do país onde a criança tem a sua residência habitual; as disposições sobre cooperação permitem um intercâmbio da informação necessária e oferecem uma estrutura que permite alcançar soluções de comum acordo;

– reforço da Convenção de 1980 sobre rapto internacional de crianças: a Convenção de 1996 reforça a de 1980, na medida em que confere papel primordial às autoridades do lugar da residência habitual da criança para decidir as medidas necessárias à protecção de crianças a longo prazo; a Convenção de 1996 melhora ainda a eficácia das medidas de protecção temporárias;

– crianças desacompanhadas: a Convenção contempla medidas de cooperação que permitem a localização de menores não acompanhados, que sejam refugiados, requerentes de asilo, deslocados ou adolescentes em fuga;

– colocação transfronteiriça de crianças: a Convenção permite a cooperação em casos de crianças colocadas noutro país por meio de soluções alternativas à adopção, como a Kafala, instituição do direito islâmico, funcionalmente equivalente à adopção, mas que se encontra fora do âmbito de aplicação da Convenção sobre adopção internacional de 1993.

Podemos concluir esta descrição sucinta da Convenção de 1996, afirmando – como se refere no respectivo relatório sumário – que «a função da Convenção de Haia de 1996 é evitar conflitos de natureza legal e administrativa e estabelecer um quadro jurídico propiciador de uma cooperação internacional eficaz em matéria de protecção internacional de crianças».

Vejamos agora um pouco mais em detalhe o instrumento internacional sob consulta.


2. A Convenção de Haia de 1996 é composta por 63 artigos, subdivididos por sete capítulos, respectivamente com as seguintes epígrafes: I – Âmbito da Convenção (artigos 1º a 4º); II – Competência (artigos 5º a 14º); III – Lei aplicável (artigos 15º a 22º); IV – Reconhecimento e execução (artigos 23º a 28º); V – Cooperação (artigos 29º a 39º); VI – Disposições gerais (artigos 40º a 56º); VII – Cláusulas finais (artigos 57º a 63º).

O Capítulo I define o objecto e contém uma enumeração exemplificativa das medidas de protecção abrangidas pela Convenção.

O Capítulo II determina as autoridades competentes para decretar medidas de protecção da criança, segundo uma ideia de redução da possibilidade de conflitos de competência entre autoridades de Estados diferentes para decretar medidas de protecção da pessoa e bens da criança, com prevalência do critério regra da competência das autoridades do Estado da residência habitual do menor, sem prejuízo de excepções – em qualquer caso, é primordial, neste ponto, a consideração do superior interesse da criança. As soluções aqui adoptadas – inovadoras em relação à Convenção de 1961 – implicam que os Estados Contratantes aceitem uma limitação considerável da competência das suas autoridades.

O Capítulo III mantém o princípio da Convenção de 1961 de que a autoridade com competência para decretar medidas de protecção de crianças aplica a sua lei interna, sem prejuízo de alguma flexibilização. E estabelece que a lei aplicável à definição da responsabilidade parental é a lei da residência habitual do menor, unificando assim as leis aplicáveis à responsabilidade parental e às medidas de protecção. Mas admite-se que a lei considerada aplicável pelas disposições convencionais seja afastada quando tal aplicação for manifestamente contrária à ordem pública, atento o interesse superior da criança.

O Capítulo IV unifica os mecanismos de reconhecimento e execução e prevê a regra do reconhecimento em todos os Estados Contratantes das medidas de protecção tomadas noutro Estado Contratante, sem prejuízo da enunciação dos motivos de recusa de reconhecimento – assim colmatando lacunas da Convenção de 1961, que deixava essa matéria a cargo, em regra, da aplicação do direito interno.

O Capítulo V cria um sistema de cooperação interestadual – que também faltava na Convenção de 1961 – que visa garantir a eficácia das decisões, para o que se revela importante o estabelecimento de Autoridades Centrais.

O Capítulo VI contém disposições gerais, como as relativas à implementação da Convenção, à protecção da confidencialidade de dados, à aplicação da Convenção no tempo, aos conflitos de Convenções, às reservas.

O Capítulo VII reproduz as cláusulas finais habituais nas convenções da Conferência de Haia, pelo que se reveste de conteúdo mais ou menos tabelar, na medida em que se prende com aspectos formais da execução da Convenção ([41]).

Colhidos estes traços fundamentais do instrumento internacional em discussão, cabe ajuizar fundadamente da sua compatibilidade com a Constituição e com a lei interna.



IV


1. A resenha, que vimos de fazer, do conteúdo geral da Convenção de Haia de 1996 permite perceber que este instrumento internacional tem como base essencial o objectivo do reforço da protecção da criança.

Assim o sustenta MOURA RAMOS, na conclusão da sua análise da Convenção: «A invocação das principais soluções da Convenção da Haia de 1996 permite avaliar bem a importância deste novo diploma e a distância existente entre as suas disposições e as dos que a precederam. (…) [A]s novas soluções têm inspiração completamente diferente, colocando-se de imediato na senda da protecção e da consideração muito especial do interesse da criança (…). Pode por isso dizer-se que este novo instrumento convencional se revela mais capaz de promover o interesse da criança (…).»

Deste ponto de vista, torna-se evidente que essa Convenção se compagina plenamente com o sentido geral da legislação portuguesa, seja no plano constitucional, seja no plano infraconstitucional.

O artigo 69º da nossa Constituição consagra um direito das crianças à protecção:

«Artigo 69º
Infância

1. As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
2. O Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal.
(...).»

Hoje reconhece-se que o interesse do menor constitui a referência nuclear de todo o regime jurídico que se aplica à criança, a qual surge assim, não como objecto, mas como sujeito de direitos ([42]). E esses comandos constitucionais impõem, a nível legislativo, condicionamentos no exercício do poder paternal, que deve também ser informado pelo interesse do menor – a que o legislador ordinário tem correspondido.

Como já este Conselho afirmou, «[a]ssiste-se (…) a uma nítida deslocação do poder paternal dos pais para o filho; é a visão enfática do interesse do menor que perpassa pelo conjunto de poderes e deveres em que aquele se analisa; é este interesse a verdadeira razão de ser, o critério e o limite daquele poder, que, como tal, já não o é verdadeiramente, mas antes uma função» ([43]). Ou seja, pode actualmente considerar-se indiscutível uma «concepção filiocêntrica do poder paternal» ([44]), fruto do progresso civilizacional.

Neste conspecto, diremos que os objectivos prosseguidos pela Convenção de Haia de 1996 são perfeitamente compatíveis com os princípios da ordem jurídica portuguesa, tendo em especial consideração o programa de protecção das crianças que a Constituição consagra e a legislação ordinária acolhe. Por isso, dificilmente se poderiam suscitar desconformidades da Convenção em apreço com a ordem jurídica interna, constitucional ou legal.

E, com efeito, percorrendo as diferentes disposições da Convenção, não se vislumbra qualquer disfunção normativa em relação ao direito interno.

Apenas dois pontos essenciais da Convenção poderiam suscitar dúvidas. Por um lado, a aceitação do reconhecimento automático de decisões estrangeiras, sem recurso ao procedimento de revisão e confirmação do direito processual civil português, e, por outro lado, a consagração de regras limitativas de conflitos positivos de competência entre tribunais de diferentes Estados, em aparente derrogação das disposições internas de competência internacional.

Porém, em qualquer dos casos, são as próprias normas de direito interno que ressalvam o estatuído «em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais» – redacção utilizada quer no regime da revisão de sentenças estrangeiras (artigo 1094, nº 1, do Código de Processo Civil), quer no regime da competência internacional (artigo 65º, nº 1, do mesmo Código).
No caso particular das convenções, que ora nos interessa considerar, tais ressalvas revelam, afinal, uma prévia adequação do legislador ordinário à prevalência, que sempre existiria, do direito internacional convencional sobre o direito ordinário interno.

Ou seja, não só as referenciadas soluções propostas pela Convenção de Haia de 1996 se mostram compatíveis com as disposições constitucionais, como também o próprio legislador ordinário admite a sua divergência com o regime-regra interno, assim afastando a necessidade de quaisquer adequações da normação infraconstitucional relativa às matérias em causa ([45]).


2. Num outro plano se situa a questão de que já tratou a informação-parecer nº 133/2001 ([46]), que é a do eventual conflito entre a Convenção de Haia de 1996 e o Regulamento Bruxelas II ([47]).

Nela se admitiu existir uma «aparente discrepância entre os dois instrumentos quanto à competência judiciária, que poderá repercutir-se nas relações dos Estados-membros da EU (caso estes ratifiquem o texto de Haia) com outros Estados outorgantes da Convenção». Contudo, acabou-se por concluir que «[a]inda que a Convenção e o Regulamento contenham disposições díspares sobre a matéria de competência judiciária e do reconhecimento de decisões, não existe qualquer possibilidade de efectivo conflito entre os dois sistemas de normas, porquanto estes instituíram um esquema coerente de cláusulas de desconexão».

Este entendimento fundou-se na constatação de que «a ressalva contida na parte final do artigo 37º, 5º travessão, do Regulamento» – que estabelecia a prevalência do Regulamento, no tocante às matérias por ele reguladas, em relação à Convenção de Haia, desde que o menor resida habitualmente num Estado-membro ([48]) – «não pretende gerar um potencial conflito com as disposições da Convenção, antes se ajusta plenamente à cláusula de desconexão que esta instituiu através do seu artigo 52º, nº 2» ([49]).

Esta asserção permitiu que se formulassem as seguintes considerações:

«Os Estados membros da EU, por efeito de uma norma contida no Regulamento Bruxelas II, estão dispensados de aplicar as disposições comunitárias em relação a processos cíveis de regulação de poder paternal que tenham por objecto menores residentes habitualmente em terceiros Estados. Neste caso, deverão aplicar as disposições da Convenção, quando a ela tenham aderido, sem que isso implique uma qualquer violação do compromisso assumido perante a Comunidade.
Deverá entender-se, porém, que esta restrição opera apenas no âmbito das relações dos Estados membros com um outro Estado contratante, em resultado da ligação do menor a este terceiro Estado.»

Mas, de tudo isto, extraiu a informação-parecer nº 133/2001 a seguinte ilação: «[P]oderá justificar-se (…) que, no momento da ratificação, os Estados interessados formulem uma declaração interpretativa que explicite o sentido e alcance das mencionadas cláusulas de desconexão, nos termos explanados, tornando claro que, em matérias comuns, as disposições da Convenção são apenas aplicáveis nas situações ressalvadas na parte final do artigo 37º, 5º travessão, do Regulamento Bruxelas II, e a sua aplicação não contende com o direito comunitário» ([50]).

Ora, esta declaração assim sugerida tem, afinal, o mesmo alcance daquela que a própria União Europeia, através da mencionada Decisão do Conselho nº 2003/93/CE, obrigou os Estados-membros a fazerem no momento da assinatura (conjunta e no interesse da Comunidade) da referida Convenção. E idêntica declaração pretende a União que os seus Estados-membros efectuem aquando da subsequente aprovação ou ratificação da Convenção de Haia de 1996.

Em conformidade, deverá Portugal, no momento da sua vinculação à Convenção, proceder à formulação de uma declaração de teor semelhante à que produziu por ocasião da assinatura da mesma, em 1 de Abril de 2003 – e supra transcrita.


3. Por todo o exposto, e a título de referência final global, cabe concluir que não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade na Convenção sub judicio e que as soluções nela encontradas não são incompatíveis com o direito ordinário interno.

Apenas será de assinalar a necessidade de Portugal renovar a declaração produzida no momento da assinatura dessa Convenção.



V


Em conclusão:

1ª) A vinculação de Portugal à Convenção relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e de Medidas de Protecção dos Filhos, dita Convenção de Haia de 19 de Outubro de 1996, celebrada no âmbito da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, afigura-se compatível com as normas e princípios da Constituição da República Portuguesa e não exige alterações do ordenamento legal interno;

2ª) Aquando dessa vinculação, deverá o Estado português, enquanto Estado-membro da União Europeia, e em conformidade com a Decisão do Conselho nº 2003/93/CE, de 19 de Dezembro de 2002, emitir declaração nos seguintes termos:

«Os artigos 23º, 26º e 52º da Convenção permitem às Partes Contratantes uma certa margem de flexibilidade para aplicarem o sistema simples e rápido de reconhecimento e execução das decisões. A regulamentação comunitária prevê um sistema de reconhecimento e execução pelo menos tão favorável como as regras constantes da Convenção. Assim sendo, as decisões em matérias abrangidas pela Convenção, quando proferidas por um tribunal de um Estado-membro da União Europeia, serão reconhecidas e executadas em Portugal, aplicando-se a regulamentação interna pertinente do direito comunitário.»





Lisboa, 30 de Junho de 2006

O Procurador-Geral Adjunto,


(Mário António Mendes Serrano)




([1]) Através do ofício nº 206, de 31 de Março de 2006, com registo de entrada na Procuradoria-Geral da República datado do dia 3 de Abril subsequente e distribuído em 27 desse mês. O ofício é feito acompanhar do texto da Convenção em língua inglesa e da respectiva tradução em língua portuguesa, à qual nos ateremos como objecto da consulta.
([2]) Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, rectificada pela Declaração publicada no Diário da República (DR), I, de 14 de Novembro de 1986, e alterada pelas Leis nos 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, 10/94, de 5 de Maio, 33-A/96, de 26 de Agosto, 60/98, de 27 de Agosto (que passou a adoptar a designação de Estatuto do Ministério Público e que foi rectificada pela Declaração de Rectificação nº 20/98, de 2 de Novembro), 143/99, de 21 de Agosto, e 42/2005, de 29 de Agosto.
([3]) In Diário do Governo, de 18 de Março de 1907.
([4]) In Diário do Governo, de 22 de Julho de 1968.
([5]) Aprovada, entre nós, pelo Decreto nº 338/75, de 2 de Julho.
([6]) Aprovada, entre nós, pelo Decreto nº 339/75, de 2 de Julho.
([7]) Aprovada, entre nós, pelo Decreto do Governo nº 33/83, de 11 de Maio.
([8]) Aprovada, entre nós, pela Resolução da Assembleia da República nº 8/2003 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 6/2003 (publicados no Diário da República, I Série, de 25 de Fevereiro), tendo o Aviso do depósito do instrumento de ratificação sido publicado, sob o nº 110/2004, no Diário da República, I Série, de 3 de Junho.
([9]) Aprovada, entre nós, pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90 (publicados no Diário da República, I Série, de 12 de Setembro), tendo o Aviso do depósito do instrumento de ratificação sido publicado no Diário da República, I Série, de 26 de Outubro de 1990.
([10]) Aprovada, entre nós, pela Resolução da Assembleia da República nº 4/90 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 7/90 (publicados, respectivamente, em Diário da República, I Série, de 31 de Janeiro e de 20 de Fevereiro).
([11]) Aprovada, entre nós, pelo Decreto-Lei nº 136/82, de 21 de Dezembro.
([12]) Concretamente – e segundo informação colhida no site da Conferência da Haia, com o endereço www.hcch.net –, Albânia (em 18 de Maio de 2006), Austrália (em 29 de Abril de 2003), Bulgária (em 8 de Março de 2006), Eslováquia (em 21 de Setembro de 2001), Eslovénia (em 11 de Outubro de 2004), Estónia (em 6 de Agosto de 2002), Hungria (em 13 de Janeiro de 2006), Letónia (em 12 de Dezembro de 2002), Lituânia (em 29 de Outubro de 2003), Marrocos (em 22 de Agosto de 2002), Mónaco (em 14 de Maio de 1997) e República Checa (em 13 de Março de 2000), bem assim como o Equador (em 5 de Novembro de 2002) – este último já não sendo país membro da organização da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado.
([13]) Concretamente, Albânia (entrada em vigor em 1 de Abril de 2007) e Bulgária (entrada em vigor em 1 de Fevereiro de 2007).
([14]) Concretamente, Alemanha, Áustria, Bélgica, Chipre, Dinamarca, Espanha, Finlândia, França, Grécia, Irlanda, Itália, Luxemburgo, Holanda, Polónia, Portugal, Reino Unido e Suécia.
([15]) Ocorrido em 1 de Maio de 2004.
([16]) Que já havia procedido à sua assinatura em 1 de Setembro de 1997.
([17]) JO nº L 48, de 21 de Fevereiro de 2003.
([18]) Neste ponto, seguiremos, com alguma proximidade, a resenha histórica de MARIA HELENA BRITO, em «O Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental», in Estudos em Memória do professor Doutor António Marques dos Santos, volume I, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 305-356.
([19]) A que Portugal aderiu através da «Convenção relativa à Adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa à Convenção relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial», aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 34/91 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 52/91 (publicados no Diário da República, I Série, de 30 de Outubro), tendo o Aviso do depósito do instrumento de ratificação sido publicado, sob o nº 95/92, no Diário da República, I Série, de 10 de Julho.
([20]) A expressão é de MARIA HELENA BRITO, ob. cit., p. 307.
([21]) O Tratado da União Europeia foi assinado em Maastricht a 7 de Fevereiro de 1992 e veio a ser, entre nós, aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 40/92, de 10 de Dezembro de 1992 (publicada no Diário da República, I Série, de 30 de Dezembro de 1992), e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 63/92, de 17 de Dezembro de 1992 (publicado no Diário da República, I Série, de 30 de Dezembro de 1992), tendo entrado em vigor em 1 de Novembro de 1993.
([22]) O Tratado de Amesterdão teve a sua assinatura em 2 de Outubro de 1997, e em Portugal foi aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 7/99, de 6 de Janeiro de 1999 (publicada no Diário da República, I Série, de 19 de Fevereiro de 1999), e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 65/99, de 10 de Fevereiro de 1999 (publicado no Diário da República, I Série, de 19 de Fevereiro de 1999), tendo entrado em vigor em 1 de Maio de 1999.
([23]) JO nº L 160, de 30 de Junho de 2000.
([24]) JO nº L 12, de 16 de Janeiro de 2001.
([25]) Também designado, em alguns documentos comunitários, como Regulamento Bruxelas II bis.
([26]) JO nº L 338, de 23 de Dezembro de 2003.
([27]) Processo nº 22/70 Comissão/Conselho (COL 1971, 263).
([28]) Preliminarmente a esta acção decorreu um processo de reflexão, no seio da União, sobre a melhor forma de proceder à vinculação dos Estados-membros à Convenção de Haia de 1996. Nesse contexto, foi apresentada uma proposta pelo Comité de Direito Civil – Questões Gerais da UE com vista à adesão àquela Convenção, que o Governo português entendeu submeter a este Conselho Consultivo, na perspectiva da eventual limitação do treaty making power dos Estados-membros – que foi objecto da informação-parecer nº 133/2001, de 26 de Setembro de 2001.
([29]) Tradução do original inglês a partir da versão portuguesa da declaração constante da Decisão do Conselho nº 2003/93/CE, disponível no site da União Europeia, com o endereço www.europa.eu.int.
([30]) Sob a identificação «COM (2003) 348 – 2003/0127 (CNS)».
([31]) Em todo o caso, a Dinamarca assinou a Convenção em 1 de Abril de 2003.
([32]) Expressões usadas ora na Decisão do Conselho nº 2003/93/CE, ora na proposta de Decisão do Conselho nº 2003/0127 (CNS).
([33]) Explicitando essa orientação, mediante a descrição de diferentes posições existentes sobre o tema na doutrina nacional, v. a nossa informação-parecer nº 146/2001, de 16 de Maio de 2002.
([34]) Em «A protecção das crianças no plano internacional. As novas normas convencionais da Haia aplicáveis à protecção das crianças em situações da vida jurídico-privada internacional», in Infância e Juventude, 98/2 (Abril-Junho), pp. 9-38, em especial p. 11.
([35]) A adesão de Portugal data de 8 de Dezembro de 1953, estando em vigor desde 15 de Julho de 1955.
([36]) Já assim a citada informação-parecer nº 133/2001.
([37]) Neste sentido, e com uma análise mais detalhada das normas da Convenção, cfr., entre outros e além de MOURA RAMOS (ob. cit.), PAUL LAGARDE, Explanatory Report on the 1996 Hague Child Protection Convention, no citado site da Conferência da Haia, PAOLO PICONE, «La Nuova Convenzione dell’Aja sulla Protezione dei Minori», in Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, Anno XXXII, N. 4 (Ottobre-Dicembre 1996), pp. 705-748, ERIC CLIVE, «The role of the new Protection of Children Convention», in SHARON DETRICK/PAUL VLAARDINGERBROEK (org.), Globalization of Child Law. The Role of the Hague Conventions, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/London, 1999, pp. 53- -61.
([38]) No site da Conferência da Haia.
([39]) Tradução nossa, a partir de versões francesa, inglesa e espanhola.
([40]) Aqui seguimos, em adaptação livre, o texto correspondente do relatório sumário da Convenção.
([41]) Na antecedente descrição seguimos proximamente os citados textos de MOURA RAMOS e de PAUL LAGARDE.
([42]) Sobre esta perspectiva, v., por todos, ARMANDO LEANDRO, «Poder paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões de prática judiciária», in Temas de Direito da Família, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, pp. 111-164.
([43]) Do parecer nº 8/91, de 16 de Janeiro de 1992 (Diário da República, II Série, de 18 de Setembro de 1992, e Boletim do Ministério da Justiça, nº 418, pp. 285 ss.).
([44]) A expressão é do citado parecer nº 8/91.
([45]) À mesma conclusão – e com argumentação semelhante – chegaram outros pareceres deste corpo consultivo em que se apreciaram disposições internacionais de idêntica natureza. Assim se pronunciaram, quanto a normas que previam o reconhecimento automático de decisões, as informações-parecer nos 50/98, de 28 de Junho de 1998 (sobre a Convenção da Haia de 29 de Maio de 1993, relativa à Protecção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adopção Internacional), e 61/98, de 12 de Janeiro de 1999 (sobre a Convenção, estabelecida com base no artigo K.3 do Tratado União Europeia, relativa à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial, de 28 de Maio de 1998). E o mesmo se diga quanto a normas que resolviam conflitos positivos de competência internacional, sobre as quais se debruçou a informação-parecer nº 114/2000, de 4 de Julho de 2000 (respeitante à Convenção Europeia relativa à Transmissão de Processos Penais, de 15 de Maio de 1972).
([46]) Identificada na nota 28.
([47]) Aí tinha-se presente o Regulamento (CE) nº 1347/2000, mas o que se afirmava, a esse propósito, na informação-parecer nº 133/2001, pode ainda hoje aplicar-se, em medida próxima, ao Regulamento (CE) nº 2201/2003.
([48]) Norma semelhante à que figura no já transcrito artigo 61º, alínea a), do Regulamento (CE) nº 2201/2003.
([49]) Preceito que apresenta a seguinte redacção: «Esta Convenção não prejudica a possibilidade de um ou mais Estados Contratantes concluírem acordos que contenham, relativamente a crianças habitualmente residentes em qualquer dos Estados partes desses acordos, disposições em matérias reguladas por esta Convenção.»
([50]) Esta ilação acabou por ser levada às conclusões da citada informação-parecer: «4ª) Poderia justificar-se, no entanto, que no momento da ratificação, os Estados interessados formulassem uma declaração interpretativa que explicite o sentido e alcance das mencionadas cláusulas de desconexão, nos termos que ficaram explanados no antecedente nº II.5.»
Anotações
Legislação: 
D 339/75 DE 1975/07/02 ; D 339775 DE 1975/07/02 ; DG 33/83 DE 1983/05/11 ; RAR 8/2003 DE 02/25 ; DPR 6/2003 DE 2003/02/25 ; AVISO 110/2003 DE 2003/06/03 ; DL 136/82 DE 1982/12/21
Referências Complementares: 
DIR CONST / DIR COM / DIR INT PRIV / DIR CIV * TEORIA GERAL * DIR FAM / DIR MENORES*****
DECISÃO 2003/93/CE DE 2002/12/19 IN JO L 48 DE 2003/02/21 E IN WWW.EUROPA.EU.INT; REG CONS CEE 2201/2003 DE 2003/11/27 RELATIVO COMPETENCIA, RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EM MATERIA MATRIMONIAL E EM RESPONSABILIDADE PARENTAL ART61; CONV BRUXELAS II - CONV RELATIVA Á COMPETENCIA AO RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EM MATERIA MATRIMONIAL DE 1998/05/28; REG CONS CEE 1347/2000 DE 2000/05/29 RELATIVO Á COMPETENCIA AO RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EM MATERIA CIVIL E COMERCIAL - REG BRUXELAS I - IN JO L 12 DE 2001/01716 ; REG CONS CEE 2201/2003 DE 2003/11/27 RELATIVO Á COMPETENCIA RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES EM MATERIA MATRIMONIAL E EM MATERIA DE RESPONSABILIDADE PARENTAL - REG BRUXELAS II BIS - IN JO L 338 DE 2003/12/23 ;*****
CONV DE HAIA DE 1996/10/19 PARA REGULAR A TUTELA DOS MENORES IN DR DE 1907/03/18 ; CONV DE 1961/10/05 RELATIVA Á COMPETENCIA DAS AUTORIDADES E Á LEI APLICÁVEL EM MATÉRIA DE PROTECÇÃO DE MENORES IN DR DE 1968/07/22; CONV DE 1965/11/15 RELATIVA Á COMPETENCIA DAS AUTORIDADES, LEI APLICAVEL E RECONHECIMENTO DAS DECISÕES EM MATÉRIA DA ADOPÇÃO; CONV DE 1973/10/02 SOBRE RECONHECIMENTO DAS DECISÕES EM MATÉRIA DA ADOPÇÃO; CONV DE 1973/10/02 SOBRE RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE DECISÕES RELATIVAS ÁS OBRIGAÇÕES ALIMENTARES; CONV DE 1980/10/25 SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO RAPTO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS; CONV DE 1993/05/29 RELATIVA Á PROTECÇÃO DAS CRIANÇAS E Á COOPERAÇÃO EM MATERIA DE ADOPÇÃO INTERNACIONAL;
Divulgação
7 + 8 =
Por favor indique a resposta à questão apresentada para descarregar o pdf