Senhor Secretário de Estado do Tesouro e Finanças,
Excelência:
1
Dignou-se Vossa Excelência solicitar que o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República «se pronuncie sobre o enquadramento legal dos concursos/contratos públicos de aprovisionamento, de acordo com o processo instruído pela Direcção-Geral do Património na Informação n.º 153/2003/DEP» ([1]).
Nesta Informação ([2]) conclui-se que «parecem subsistir dúvidas no âmbito dos serviços, acerca do regime jurídico aplicável aos concursos/contratos públicos de aprovisionamento, com particular enfoque sobre a questão da vigência das Portarias n.os 717/81, de 22 de Agosto, e 308/88, 17 de Maio».
E, mais explicitamente, enuncia-se o objecto do parecer:
«A questão jurídica subjacente à definição do procedimento a adoptar nos concursos públicos de aprovisionamento, que se pretende ver dilucidada em termos definitivos, é traduzida pelo confronto, em tese, de duas posições: a primeira, assumida formalmente pela DGP, e sustentada em pareceres internos e externos, conforme documentos anexados à presente informação, consistindo na aplicação integral do regime previsto no Decreto-Lei n.º 197/99, 8 de Junho, aos concursos públicos de aprovisionamento, mormente no que se refere à tramitação do acto público do concurso, com base na premissa de que os diplomas emitidos posteriormente às Portarias n.º 717/81 e n.º 308/88 vieram estabelecer um regime diverso, na prática incompatível, e logo derrogatório do previsto naquelas por se negar carácter de especialidade a este último. A segunda, contestante, afirma a compatibilidade e aplicação de ambos os regimes, reconhecendo carácter de lei especial ao regime previsto nas Portarias, no qual fundamenta a sua vigência actual.»
Cumpre emitir parecer ([3]).
2
Numa aproximação estritamente linguística, a palavra aprovisionar significa proporcionar aquilo que é necessário, abastecer, prover, equipar, expressões que evocam trocas entre sujeitos, um que precisa de um bem e outro que se encontra em condições de o prestar.
A razão de ser do aprovisionamento radica na garantia da continuidade ou periodicidade de certas prestações com vista à satisfação de necessidades estáveis de determinadas entidades.
Trata-se de organizações de dimensão considerável que precisam de adquirir regularmente uma série de bens ou serviços idênticos sem que para tal tenham de recorrer à celebração de múltiplos e sucessivos contratos de compra e venda.
Porém, o que caracteriza a noção de aprovisionamento não é tanto a aquisição de grandes quantidades de bens ou serviços, mas a garantia da segurança e da regularidade dos abastecimentos ([4]).
No seio da organização administrativa, a par da identidade de necessidades dos serviços, existem múltiplos órgãos de contratação e numerosas unidades de compra. Esta dispersão (atomização) orgânica gera desperdícios e descoordenação e facilita o risco de venalidade.
A centralização da contratação pública constitui um mecanismo idóneo para obviar a estes inconvenientes e para responder às exigências dos princípios da coordenação e da eficácia administrativas.
A meta de uma administração eficaz e eficiente demanda procedimentos de contratação ágeis, céleres e simples para que as necessidades dos distintos serviços administrativos possam ser prontamente satisfeitas tendo em conta o carácter instrumental do aprovisionamento na satisfação das tarefas que competem à Administração ([5]).
Uma vez que o Estado, como grande cliente, goza de uma posição privilegiada no mercado, as entidades estaduais beneficiam das vantagens de um sistema de aprovisionamento público, «através da obtenção de descontos, do estabelecimento de condições especiais de garantia e de assistência e, ainda, e sobretudo, da redução dos encargos administrativos»; neste aspecto, «evita-se a multiplicação de esforços relacionados com a pesquisa de mercado e lançamento de procedimentos de compra por parte de uma multiplicidade de organismos, racionalizando-se e simplificando-se os processos de aquisição com vista à redução dos custos com o aprovisionamento, através, designadamente, da criação de economias de escala» ([6]).
A simplificação dos procedimentos contratuais incide sobretudo nas fases de preparação e adjudicação dos contratos, obrigando, por conseguinte, a que as garantias de concorrência, transparência, igualdade e publicidade sejam devidamente observadas no momento em que através do órgão central de contratação, se procedeu a prefigurar o conteúdo dos contratos.
A par desta economia procedimental, consegue-se, face à contratação do fornecimento de grandes quantidades, uma considerável redução de preços.
Em qualquer caso, o que verdadeiramente releva e que constitui o traço característico destes procedimentos administrativos de contratação em massa é que por meio da fase centralizada determina-se, mediante concurso, o conteúdo fundamental destes contratos: designam-se os bens, definem-se as suas características (especificações técnicas), os preços e os direitos e obrigações das partes. Ainda que reste uma actividade negocial posterior, esta restringe-se a aspectos marginais na dinâmica do contrato, como, por ex., a concretização das quantidades requeridas ou das específicas garantias a prestar.
Depois, numa segunda fase, ao abrigo do contrato celebrado na fase centralizada, concluem-se os múltiplos contratos mediante os quais vão ser satisfeitas as necessidades concretas dos serviços quanto àqueles bens ([7]).
Em suma, o sistema de aquisições centralizadas de bens e serviços pressupõe, em primeiro lugar, a prévia determinação, por concurso, do tipo de bens e respectivas características, e, de seguida, a utilização de procedimentos menos solenes nas concretas aquisições de bens abrangidos pelo concurso ([8]).
3
Na vigência da Constituição da República Portuguesa de 1976, o Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho, é o primeiro diploma editado com vista a regular a realização de despesas com obras e aquisição de bens e serviços para os organismos do Estado ([9]) ([10]).
O diploma destaca, entre as inovações mais significativas, «a nova disciplina aplicável às despesas provenientes de revisão de preços de obras ou fornecimentos, a clarificação do regime das despesas com estudos encomendados pelos serviços do Estado e a possibilidade de sujeitar a concursos de pré-qualificação determinados empreendimentos de características especiais» (do preâmbulo).
São os seguintes os traços mais relevantes do Decreto-Lei n.º 211/79.
Consideram-se despesas com aquisição de bens as que tenham por objecto principal a sua obtenção, independentemente da respectiva natureza, com destino a utilização permanente ou a consumo corrente, nelas se incluindo (a) as despesas resultantes de fornecimentos de coisas móveis, quer se trate de bens existentes à data da aquisição, quer de bens cuja produção resulte de encomenda estipulada por contrato, e mesmo que a produção dos bens a fornecer implique prestação de serviços e (b) as despesas que visem permitir a utilização ou fruição temporária de coisas móveis, nomeadamente por aluguer (artigo 2.º).
Consideram-se despesas com a aquisição de serviços as que tenham por objecto principal a sua obtenção, ainda que, simultaneamente, possam implicar o fornecimento de materiais (artigo 3.º).
As despesas com obras ou aquisição de bens e serviços devem efectuar-se mediante concurso ou ajuste directo (artigo 4.º, n.º 1), sem prejuízo de certas obras, de valor avultado ou de concepção complexa e excepcional, poderem ficar sujeitas à realização de concurso de pré-qualificação (artigo 5.º, n.º 3).
O concurso pode ser público ou limitado: é público, quando possam concorrer todos aqueles que se encontrem nas condições gerais estabelecidas por lei; é limitado, quando se realiza apenas entre determinado número (em princípio, não inferior a três) de entidades para o efeito contactadas (artigo 4.º, n.º 2).
O ajuste directo deverá ser precedido, sempre que possível, de consulta a, pelo menos, três entidades, sendo a consulta obrigatória em determinadas situações (artigo 4.º, n.º 3).
O artigo 6.º dispõe sobre os trâmites dos processos de concursos: o processo dos concursos, público e limitado, deverá respeitar os trâmites estabelecidos pelas leis e regulamentos aplicáveis aos organismos que os abrirem, com excepção dos casos de concurso de empreitada de obras públicas, que deverão sempre ser efectuados, nos termos do Decreto-Lei n.º 48 871, de 19 de Fevereiro de 1969 (n.º 1); no caso de não haver leis ou regulamentos especialmente aplicáveis, observar-se-ão as normas que vigorarem para os serviços do Ministério da Habitação e Obras Públicas (n.º 2).
A dispensa de concurso, público ou limitado, só poderá ser concedida mediante proposta fundamentada do organismo por onde a despesa deva ser liquidada (artigo 7.º, n.º 1).
Um conjunto de disposições (artigos 8.º a 19.º) versam sobre concretos aspectos dos contratos, designadamente: celebração de contrato escrito (artigo 8.º); requisitos para a dispensa de contrato escrito (artigo 9.º); aprovação das minutas (artigo 11.º); cláusulas (artigo 12.º); formalidades (artigo 13.º); outorga (artigo 14.º); e formalidades subsequentes (artigo 15.º).
4
Ainda em 1979, foi publicado o Decreto-Lei n.º 507/79, de 24 de Dezembro, que cria a Central de Compras do Estado.
Partindo do princípio de que o Estado, no complexo institucional em que se desdobra, é o maior consumidor do País, pretende-se aproveitar as potencialidades resultantes de tal qualidade e as vantagens inerentes a uma política de compras adequada ([11]).
Donde, a criação de uma entidade coordenadora do abastecimento estatal, a designada Central de Compras do Estado, com o objectivo de superintender, orientar e coordenar o abastecimento estatal (cf. artigo 1.º).
Entre as atribuições da Central, o artigo 3.º refere as de garantir a correcta inserção do abastecimento estatal na execução da política económica e financeira global e sectorialmente definida [alínea a)] e a de orientar os consumos do sector estatal de acordo com as possibilidades da produção nacional [alínea b)].
O artigo subsequente rege sobre a competência da Central de Compras do Estado:
«Artigo 4.º
(Competência)
1 – Para a prossecução das suas atribuições, compete à Central:
a) Elaborar programas de abastecimento estatal, com base nos elementos fornecidos pelos departamentos, e acompanhar a sua execução;
b) Negociar as condições do abastecimento estatal, através dos meios considerados apropriados para o efeito;
c) (...)
d) (...)
e) (...)
f) (...)
g) (...)
h) (...)
i) (...)
j) (...)
l) (...)
m) (...)
2 – As condições de aquisição negociadas pela Central serão homologadas por portaria do Ministro das Finanças, a qual definirá o âmbito geográfico da sua aplicação.
3 – As condições de aquisição homologadas nos termos do número anterior vinculam as entidades referidas no artigo 5.º
4 – (...)» ([12])
O artigo 5.º dispõe sobre a noção de abastecimento estatal:
«1 – Para efeito do disposto neste diploma, entende-se por abastecimento estatal:
a) A aquisição de bens ou serviços de tipo comum de que carecem para o desenvolvimento das suas actividades:
As entidades cujo funcionamento é assegurado, total ou parcialmente, através de verbas inscritas no Orçamento Geral do Estado, exceptuadas as regiões autónomas, as autarquias locais e os serviços que funcionem fora do território nacional;
Os serviços e fundos autónomos;
b) A celebração de contratos de aluguer, a reparação, conservação e transformação dos bens referidos na alínea anterior.
2 – Bens ou serviços de tipo comum são todos aqueles de que carece a generalidade das entidades referidas na alínea a) do número anterior para o desenvolvimento das suas actividades.»
Junto da Comissão Instaladora da Central e sob a direcção do respectivo presidente, passa a funcionar a Comissão Interministerial de Planeamento das Aquisições Estatais (CIPAE) (artigo 8.º, n.º 1) ([13]), à qual compete, designadamente, pronunciar-se sobre as linhas gerais da política de abastecimento estatal e emitir parecer sobre as condições negociadas pela Central [alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 507/79].
5
Noutro plano, a Portaria n.º 717/81, de 22 de Agosto – justamente um dos diplomas que está no cerne do objecto da consulta – aprova o conjunto de normas que respeitam a acordos a estabelecer entre a Central de Compras do Estado e fornecedores.
No preâmbulo volta a acentuar-se a importância crescente que a função compras assume nas administrações modernas e a frisar a necessidade de existência «de um órgão especializado que assegure um efectivo controle qualitativo e económico da aquisição», que vai ser responsável «pelas fases do processo de aquisição de interesse comum a todos os centros consumidores, nomeadamente a pré-selecção qualitativa de produtos e fornecedores e o ajuste das condições de fornecimento, competindo ao utilizador a opção final mais adequada à sua necessidade específica entre as alternativas postas ao seu dispor pelo órgão central, bem como a aquisição propriamente dita».
Acrescenta-se que a criação da Central de Compras do Estado «insere-se, para além dos aspectos referidos, numa perspectiva de adaptação a Portugal, no que concerne aos fornecimentos correntes à Administração Pública, dos conceitos e práticas hoje em vigor na Comunidade Económica Europeia.
«Com efeito, da necessidade de garantir os princípios de não discriminação expressos no Tratado de Roma e, simultaneamente, de acautelar aspectos de racionalização económica nos aprovisionamentos públicos, torna-se necessário, ainda que a título experimental e progressivo, ensaiar procedimentos que avancem no sentido da implantação de um sistema de aquisições compatível com as directivas comunitárias sobre a celebração de contratos de fornecimentos correntes. É nesta linha que se inserem as normas anexas, ao definirem a tramitação a que deverão obedecer os acordos de desconto a efectuar pela Central.»
E a nota preambular prossegue:
«4. Os acordos de desconto, através de uma pré-selecção de opções de fornecimento para um dado produto ou gama de produtos, efectuada por um órgão especialmente vocacionado para o efeito e fundamentada numa conjugação de aspectos de ordem técnica e económica, proporcionam ao utilizador público uma grelha de descontos progressivos de acordo com o valor da aquisição, aplicável sobre a tabela de preços proposta pelo fornecedor.
«Ao abrigo desses acordos poderão os serviços optar entre a compra directa ou em agrupamento, beneficiando, neste caso, das condições aplicáveis ao valor global e, em ambos os casos, de uma simplificação do processo burocrático da aquisição.
«5. Estabelece-se, assim, todo um conjunto de regras que garantem, por um lado, igualdade no acesso à qualidade de fornecedor público e, por outro, asseguram às entidades públicas contratantes a certeza da qualidade técnica do produto, das melhores condições económicas e do cumprimento integral das cláusulas contratuais.
«6. Trata-se, contudo, de um regime experimental, a funcionar em paralelo com o sistema tradicional aplicável aos fornecimentos não abrangidos pelos acordos de desconto, que será aperfeiçoado com base quer nos dados da experiência quer na evolução do próprio enquadramento legislativo geral, consequência inevitável do processo de integração europeia.»
Na parte dispositiva, a Portaria n.º 717/81, de 22 de Agosto, regulamentando o que dispõe o n.º 1, alínea b), do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 507/79, de 24 de Dezembro, manda, entre o mais, o seguinte:
«1.º Aprovar o conjunto de normas constantes do anexo a esta portaria, que dela fazem parte integrante, e que respeitam a acordos a estabelecer entre a Central de Compras do Estado e fornecedores, que versarão, designadamente, sistemas de desconto progressivo em função do volume da aquisição a efectuar pelos serviços e organismos referidos na alínea a) do n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 507/79, de 24 de Dezembro.
2.º O regime que agora se estabelece tem carácter experimental e vigorará até à entrada em vigor de legislação definitiva, que a experiência e as necessidades decorrentes da prevista integração europeia aconselhem.»
Nos termos do Anexo, os acordos de desconto realizam-se através de procedimentos restritos ou de procedimentos negociados (n.º 1).
Segue-se um procedimento restrito quando são admitidos a apresentar propostas apenas os concorrentes que previamente foram seleccionados através de um processo de candidatura (n.º 2).
Segue-se um procedimento negociado quando a Central ajusta directamente com um fornecedor as condições de abastecimento (n.º 3).
A tramitação dos dois tipos de procedimento é desenvolvida no Anexo ([14]), afigurando-se despiciendo a respectiva explicitação, uma vez que foram substituídos pelos procedimentos de celebração dos acordos de desconto aprovados pela Portaria n.º 308/88, de 17 de Maio.
Antes de analisarmos esta segunda portaria, interessa conhecer o Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março.
6
O Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março, de acordo com o sumário oficial, «[i]ntegra na DGPE a Central de Compras do Estado».
Em conformidade com este propósito, o diploma começa por alterar o Decreto-Lei n.º 518/79, de 28 de Dezembro (Aprova a Lei Orgânica da Direcção-Geral do Património do Estado), dando nova redacção aos artigos 1.º, 2.º e 3.º, e acrescentando-lhe o artigo 8.º-A.
A Direcção-Geral do Património (DGP) é definida pelo n.º 1 do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 158/96, de 3 de Setembro ([15]), como «o serviço do Ministério das Finanças encarregado de assegurar de forma integrada a gestão e administração do património do Estado nos domínios da aquisição, administração e alienação dos bens do Estado, bem como no domínio da intervenção em operações patrimoniais do sector público, nos termos a definir por lei».
O artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 518/79 enuncia as atribuições da DGP e passa a dispor:
«1 – São atribuições da DGPE na área das aquisições:
a) Racionalizar e minimizar os custos das aquisições públicas;
b) Assegurar a compatibilização e inserção das aquisições na política económica e financeira, global e sectorialmente definidas;
c) Adquirir e tomar de arrendamento os bens imóveis destinados à instalação dos serviços públicos;
d) Promover a melhoria do aprovisionamento dos produtos e serviços adquiridos;
e) Assegurar, especialmente na perspectiva do Tratado de Roma e do direito comunitário daí decorrente, a adopção dos méritos e técnicas de celebração de contratos administrativos de aquisição de bens e serviços;
f) Assegurar a cooperação com os organismos congéneres de outros países, bem como a ligação com as instâncias internacionais da área das aquisições públicas.
2 – São atribuições da DGPE na área de administração e alienação:
a) Organizar o cadastro e o inventário dos bens do património do Estado;
b) Administrar e alienar os bens do património do Estado;
c) Coordenar e supervisionar a gestão patrimonial do sector público estadual, nos termos em que a lei definir;
d) Organizar, racionalizar e gerir o parque automóvel do Estado.» ([16])
A estrutura da DGP passa a integrar uma nova direcção de serviços – a Direcção de Serviços do Aprovisionamento Público [artigo 3.º , n.º 1, alínea e)] – cuja competência consta do acrescentado artigo 8.º-A, consistindo, entre o mais, em propor os contratos a estabelecer com os fornecedores, nos quais são fixadas as condições de aprovisionamento de bens e serviços de consumo corrente a efectuar pelos serviços públicos [alínea a)], em estudar e propor a aplicação das técnicas de aquisição que assegurem a compatibilização entre as aquisições públicas e as orientações de índole económico-financeira superiormente definidas [alínea c)] e em promover o agrupamento de encomendas com base nos programas de aprovisionamento fornecidos pelos serviços [alínea d)].
De acordo com o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março, junto da DGP funciona, como órgão consultivo, a Comissão Interministerial de Planeamento das Aquisições Estatais (CIPAE), cuja presidência é assegurada pelo respectivo director-geral ou por quem este designar, competindo-lhe, nomeadamente, pronunciar-se sobre as linhas gerais da política de aquisições públicas ([17]).
Nos termos do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 129/83, a Central de Compras do Estado, criada pelo Decreto-Lei n.º 507/79, «passa a constituir a área funcional de aquisições da DGPE» (n.º 1), transitando para o Estado, através da DGP, todo o património, direitos e obrigações da Central, bem como a posição que esta detiver relativamente a quaisquer contratos, à data da sua integração (n.º 2).
O artigo 6.º prescreve que se mantém em vigor a Portaria n.º 717/81, de 22 de Agosto (n.º 1), e que as condições de aprovisionamento negociadas pelo Estado, através da DGP, serão homologadas por portaria do Ministro de Estado e das Finanças e do Plano, a qual definirá o âmbito geográfico da sua aplicação (n.º 2).
O artigo 7.º define o âmbito objectivo e subjectivo do Decreto-Lei n.º 129/83:
«Art. 7.º O presente diploma aplica-se a toda a aquisição de bens ou serviços de tipo comum, incluindo o aluguer, a reparação e a conservação ou transformação de bens, de que careçam para o desenvolvimento da sua actividade:
a) As entidades cujo funcionamento é assegurado, total ou parcialmente, por verbas inscritas no Orçamento do Estado;
b) Os serviços e fundos autónomos.»
Segundo o artigo 10.º, os «contratos celebrados pelo Estado, através da DGPE, na área das aquisições públicas e homologados nos termos do n.º 2 do artigo 6.º do presente diploma dispensam as entidades referidas nas alíneas a) e b) do artigo 7.º das formalidades de concurso e ajuste directo previstos nos artigos 4.º a 7.º, incluído, do Decreto-Lei n.º 211/79, de 11 de Julho».
Por fim, o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 129/83 revoga expressamente o Decreto-Lei n.º 507/79, de 24 de Dezembro.
7
O Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março, não obstante ter revogado o Decreto-Lei n.º 507/79, de 24 de Dezembro, manteve em vigor a Portaria n.º 717/81, de 22 de Agosto.
Algum tempo depois surge a já referida Portaria n.º 308/88, de 17 de Maio. Justifica-se, no contexto, a sua transcrição integral:
«A Portaria n.º 717/81, de 22 de Agosto, estabeleceu, a título experimental, um sistema de acordos de desconto, visando uma maior racionalização e simplificação das aquisições de bens e serviços para os organismos do Estado.
«A necessidade, por um lado, de uma melhor adequação às disposições comunitárias no âmbito da celebração de contratos públicos de fornecimento de bens e serviços e, por outro, de introduzir na tramitação processual alguns ajustamentos mais consentâneos com a realidade emergente da experiência adquirida justificam a revisão dos mecanismos conducentes à celebração dos acordos de desconto.
«Assim:
«Nos termos do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 518/79, de 28 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março:
«Manda o Governo da República Portuguesa, pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que sejam aprovados os procedimentos de celebração dos acordos de desconto, constantes do anexo a esta portaria e que dela fazem parte integrante, que substituem os previstos no anexo à Portaria n.º 717/81, de 22 de Agosto.»
A Portaria n.º 308/88, de 17 de Maio, aprova, como se vê, novos procedimentos de celebração dos acordos de desconto, substituindo os previstos no anexo à Portaria n.º 717/81, de 22 de Agosto, que, em si mesma, não é objecto de revogação.
A habilitação legal da Portaria n.º 308/88 reside, não já (como sucedia com a Portaria n.º 717/81) no Decreto-Lei n.º 507/79, de 24 de Dezembro, entretanto revogado, mas na alínea e) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 518/79, de 28 de Dezembro (contém a orgânica da DGP), onde se enunciam as atribuições da DGP na área das aquisições, competindo-lhe, nos termos da disposição invocada, «assegurar, especialmente na perspectiva do Tratado de Roma e do direito comunitário daí decorrente, a adopção dos méritos [sic] e técnicas de celebração de contratos administrativos de aquisição de bens e serviços».
Vejamos agora os traços mais salientes dos «procedimentos de celebração dos acordos de desconto» constantes do Anexo à Portaria n.º 308/88, de 17 de Maio.
Os acordos de desconto realizam-se através de concurso público, de concurso limitado ou de negociação (n.º 1).
Segue-se um concurso público quando qualquer interessado pode apresentar proposta (n.º 2).
Segue-se um concurso limitado quando são admitidos a apresentar propostas apenas os concorrentes que previamente foram seleccionados através de um processo de candidatura (n.º 3).
Segue-se uma negociação quando a Direcção-Geral do Património do Estado ajusta com um fornecedor, em sessão de negociação e com base numa proposta inicial, as condições do acordo a celebrar (n.º 4).
Só há recurso à negociação quando, verificada a conveniência para o Estado, ocorra alguma das circunstâncias seguintes: falta de propostas ou existência de propostas irregulares ou inaceitáveis em anterior concurso público ou limitado; para fornecimentos cujo fabrico ou entrega, em razão da sua especificidade técnica, artística ou salvaguarda de direitos de exclusividade, não possam ser confiados senão a um único fornecedor; em caso de urgência resultante de força maior (n.º 4.1).
Importa conhecer os passos mais significativos do concurso público para os acordos de desconto, regulado no Anexo à Portaria n.º 308/88, de 17 de Maio.
O concurso público inicia-se com um anúncio de admissão de propostas, publicado no Diário da República, 3.ª série, do qual deve constar, no mínimo, a designação e o endereço da entidade pública contratante (DGP), o objecto do acordo, o procedimento a utilizar, o prazo de recepção das propostas, as informações e formalidades necessárias para a avaliação das condições mínimas de participação no processo, a designação do local de consulta ou distribuição dos documentos necessários à formalização da proposta (n.os 2.1 e 2.2).
Durante o prazo de apresentação das propostas devem estar presentes naquele local o programa e o caderno de encargos (n.os 2.4, 2.5 e 2.6).
O concorrente manifesta a vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo num documento designado acto de compromisso (n.º 2.8).
Além do acto de compromisso, os concorrentes devem apresentar os documentos mencionados no Anexo ou referidos no anúncio ou no programa do concurso (n.º 2.9).
O acto de compromisso será colocado em sobrescrito fechado, em cujo rosto se deve escrever a identificação do concorrente; este sobrescrito e os documentos serão, por sua vez, guardados num sobrescrito fechado e lacrado em cujo rosto se identificará o concorrente e o concurso a que respeita, sendo depois enviados à DGP (n.os 2.12. e 2.13).
A abertura das propostas será efectuada por uma comissão de abertura de propostas – definida por despacho ministerial – presidida pelo director-geral do Património do Estado ou seu representante e integrada, no mínimo, por cinco representantes de organismos distintos interessados no processo (n.os 2.14 e 2.15).
A comissão de abertura de propostas reunirá no primeiro dia útil após o termo do prazo da recepção das propostas em sessão à porta fechada, não sendo admitida a presença de concorrentes (n.º 2.17).
A comissão de abertura de propostas excluirá as propostas que não apresentem todos os documentos indicados no programa ou, quando apresentados, mostrem insuficiência ou incorrecção dos elementos solicitados (n.º 2.18).
Em dadas situações, a comissão admitirá condicionalmente as propostas (n.º 2.19).
Da sessão será lavrada acta, donde constarão os candidatos admitidos, admitidos condicionalmente e excluídos, a qual será assinada por todos os membros da comissão de abertura de propostas (n.º 2.21).
As propostas serão analisadas por técnicos da DGP, após o que elaborarão: (a) uma proposta de eliminação dos concorrentes ou das soluções por eles apresentadas que não satisfaçam as condições mínimas exigidas no anúncio ou no programa, a submeter ao director-geral do Património do Estado ou seu representante, que decidirá; (b) um relatório circunstanciado onde se proporão as atribuições (n.º 2.22).
A atribuição consiste na designação das propostas que devem ser escolhidas, cabendo a decisão a uma comissão de atribuição de propostas, com a mesma composição da comissão de abertura de propostas, acrescida do responsável pela elaboração do relatório previsto na alínea b) do número anterior (n.º 2.23).
O critério de atribuição será o da oferta economicamente mais vantajosa, tendo em conta, designadamente, o preço, a qualidade, os prazos de entrega e as garantias técnicas, comerciais e financeiras apresentadas pelos concorrentes (n.º 2.24).
A comissão de atribuição de propostas só poderá reunir com um mínimo de quatro membros, sendo um deles o director-geral do Património do Estado ou o seu representante (n.º 2.2.5).
As atribuições serão notificadas aos concorrentes seleccionados mediante fotocópia autenticada do acto de compromisso enviada por protocolo ou carta registada com aviso de recepção (n.º 2.27).
O acordo produzirá efeitos a partir da data prevista na portaria de homologação (n.º 2.28).
A DGP dará conhecimento aos restantes concorrentes da rejeição das suas propostas (n.º 2.29).
Decorridos 60 dias sobre o termo do prazo para a recepção das propostas cessa para os concorrentes a obrigação de as manter (n.º 2.30).
8
Entretanto, a matéria relativa a realização de despesas com a aquisição de bens e serviços continuava a constar do Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho, mais tarde complementado pelo Decreto-Lei n.º 24/92, de 25 de Fevereiro ([18]).
Estes dois decretos-leis vêm a ser expressamente revogados pelo Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março ([19]) ([20]) – «Transpõe para a ordem jurídica interna as Directivas n.os 92/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho de 1992, e 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho de 1993, e estabelece o regime de realização de despesas públicas com empreitadas de obras públicas e aquisição de serviços e bens, bem como o da contratação pública relativa à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis» (do sumário).
A oportunidade desde diploma é justificada no preâmbulo pela necessidade de adequar a legislação a «mudanças significativas», que haviam ocorrido em domínios como a administração financeira do Estado ou o estatuto do pessoal dirigente, e de transpor para o ordenamento interno regulamentação comunitária.
Do mesmo modo, o reforço da garantia dos direitos dos administrados e uma maior participação destes na actividade administrativa ([21]) impunham tanto a transparência das normas sobre a realização dos concursos e contratos relativos às empreitadas de obras públicas e aquisição de serviços e bens, como a necessidade de esses procedimentos serem mais eficazes, simples e desburocratizados.
E acrescenta-se:
«7. (...) a clareza, simplicidade e transparência aconselham que todas as normas aplicáveis à matéria, com excepção das normas referentes às empreitadas de obras públicas que constam do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, sejam reunidas num único diploma legal, que constituirá assim o princípio de um verdadeiro código sobre as despesas em causa.»
De entre as soluções normativas consagradas e postas em destaque, interessa referir:
«(...)
«A definição rigorosa do âmbito de aplicação pessoal, o qual abrange, para além dos serviços e organismos sem autonomia financeira, os serviços e fundos autónomos, bem como as Regiões Autónomas, as autarquias locais e as associações por estas formadas;
«A determinação precisa do âmbito de aplicação material, o qual inclui as normas referentes às despesas com empreitadas de obras públicas que não constam do Decreto-Lei n.º 405/93, e todas as normas relativas às despesas com aquisição de serviços e bens, qualquer que seja o seu valor, isto é, quer o seu valor seja inferior, igual ou superior ao limiar fixado nas directivas comunitárias;
«A definição rigorosa das despesas que se exceptuam da aplicação do diploma;
«(...)
«A completa regulamentação dos procedimentos que precedem a realização das despesas (concurso público, concurso limitado por prévia qualificação, por negociação e ajuste directo), de modo que as entidades que têm de aplicar as normas possam conhecer, com rigor e simplicidade, num só diploma, as regras aplicáveis a cada tipo de despesa, sem necessidade de, como sucedia anteriormente, recorrerem a uma legislação dispersa de difícil sistematização e interpretação;
«(...)»
O objecto do parecer e a inerente ponderação de problemas relacionados com a cessação da vigência da lei não dispensam o conhecimento, em adequado pormenor, do diploma em causa.
O Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, em conformidade com a sua vocação abrangente e sistematizadora, é – quando confrontado com textos legislativos precedentes – um diploma extenso, que reparte os seus 109 artigos por 4 títulos, eventualmente divididos/subdivididos em unidades de enquadramento menores (capítulos, secções e subsecções).
O título I (artigos 1.º a 6.º) contém disposições gerais.
O artigo 1.º enuncia o objecto do diploma: «estabelece o regime da realização de despesas públicas com locação, empreitadas de obras públicas, prestação de serviços e aquisição de bens, bem como o da contratação pública relativa à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis» (artigo 1.º).
Os artigos 2.º e 3.º definem o seu âmbito de aplicação pessoal – de acordo com o artigo 2.º, aplica-se ao Estado, aos organismos dotados de autonomia administrativa e financeira que não revistam natureza, forma e designação de empresa pública (serviços e fundos autónomos), às Regiões Autónomas), às autarquias locais e às associações exclusivamente formadas por autarquias locais e ou por pessoas colectivas de direito público antes mencionadas.
O artigo 5.º, com a epígrafe dispensa de procedimentos, prescreve:
«A aquisição de serviços e bens abrangidos pelos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela Direcção-Geral do Património do Estado dispensam as entidades referidas nos artigos anteriores do cumprimento das formalidades previstas no presente diploma, nomeadamente do recurso a concurso, procedimento por negociação ou ajuste directo, bem como da celebração de contrato escrito.»
O título II, sobre despesas e contratos, consagra o capítulo I ao regime das despesas (artigos 7.º a 11.º) e o capítulo II aos contratos (artigos 12.º a 16.º).
É no título III (Da aquisição de serviços e bens), em particular no seu capítulo II, que reside o núcleo normativo do Decreto-Lei n.º 55/95 ([22]).
O capítulo II compreende oito secções:
Secção I – Tipo e escolha de procedimentos;
Secção II – Do concurso público;
Secção III – Do concurso limitado por prévia qualificação;
Secção IV – Concurso limitado sem apresentação de candidaturas;
Secção V – Do procedimento por negociação;
Secção VI – Ajuste directo;
Secção VIII – Dos procedimentos para trabalhos de concepção.
Dispõem os artigos 31.º e 32.º, integrados na secção I:
«Artigo 31.º
Tipos de procedimentos
1 – A contratação relativa à prestação de serviços e de aquisição de bens deve ser precedida de um dos seguintes procedimentos:
a) Concurso público;
b) Concurso limitado por prévia qualificação;
c) Concurso limitado sem apresentação de candidaturas;
d) Por negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio;
e) Ajuste directo.
2 – No concurso público qualquer interessado que reúna os requisitos pode apresentar uma proposta.
3 – No concurso limitado por prévia qualificação apenas os seleccionados pela entidade adjudicante, na fase de candidatura, podem apresentar propostas.
4 – No concurso limitado sem apresentação de candidaturas, o convite para apresentar propostas é feito de acordo com o conhecimento e experiência que a entidade adjudicante tenha dos prestadores de serviços e fornecedores de bens.
5 – Os procedimentos por negociação implicam a negociação do conteúdo do contrato com um ou vários prestadores de serviços ou fornecedores de bens.
6 – O ajuste directo não implica a consulta a vários prestadores de serviços ou fornecedores de bens, quando o valor dos serviços ou dos bens em causa for inferior a 500 contos.
7 – Quando o valor da despesa exceda 500 contos, deverão ser consultados, pelo menos, dois prestadores de serviços ou fornecedores de bens.» ([23])
De acordo com o n.º 1 do artigo 32.º ([24]), a escolha do tipo de procedimento é feita em função do valor do contrato:
«a) Concurso público ou limitado por prévia qualificação, quando tal valor seja superior a 20 000 contos;
b) Procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio, quando tal valor seja superior a 7500 contos;
c) Procedimento por negociação sem publicação de anúncio, ou concurso limitado sem apresentação de candidaturas, quando tal valor seja igual ou superior a 2500 contos;
d) Ajuste directo, quando tal valor seja inferior a 2500 contos.»
O artigo 33.º, sob a epígrafe aquisição de serviços e bens e aprovisionamento público, permite, em determinadas condições, o recurso ao ajuste directo na aquisição de bens e serviços constantes dos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pelo Estado através da DGP. Dispõe-se nesse artigo ([25]):
«Artigo 33.º
Aquisição de serviços e bens e aprovisionamento público
1 – As entidades referidas no artigo 2.º podem adoptar o procedimento por ajuste directo, até ao valor do limiar estabelecido pelo Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio, Acordo GATT, na aquisição por mais baixo preço relativamente aos bens constantes dos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pelo Estado através da Direcção-Geral do Património do Estado.
2 – As aquisições de bens a que se refere o número anterior, de valor compreendido entre 2500 contos e o limiar estabelecido no Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio, Acordo GATT, são antecedidas de parecer vinculativo favorável a emitir, no prazo de 15 dias, pela Direcção-Geral do Património do Estado, a quem para o efeito deve ser remetida proposta de adjudicação elaborada nos termos do n.º 2 do artigo 51.º
3 – O disposto nos números anteriores é aplicável a bens do mesmo tipo dos constantes dos contratos públicos de aprovisionamento mas de marcas ou modelos diferentes ou em condições de aprovisionamento diversas.
4 – Deve ser emitido parecer desfavorável à adjudicação sempre que se verifique, em relação ao proponente, algumas das situações previstas no artigo 17.º, o não preenchimento dos requisitos estabelecidos nos artigos 45.º a 48.º ou a inexistência de vantagens económicas, por comparação com as condições constantes dos contratos públicos de aprovisionamento.
5 – Se no prazo referido no n.º 2 não for emitido o parecer pela Direcção-Geral do Património do Estado, considera-se autorizado o procedimento por ajuste directo, desde que o fornecimento de bens não ultrapasse o valor de 7500 contos e pelo adjudicatário seja prestada declaração, sob compromisso de honra, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 44.º a 48.º
6 – O disposto nos números anteriores é aplicável, com as necessárias adaptações, à aquisição de serviços.
7 – Os procedimentos previstos nos números anteriores podem ser aplicados a outros contratos públicos de aprovisionamento para sectores específicos, mediante portaria conjunta do Ministro das Finanças e do ministro da tutela.»
A secção II do capítulo II vai dedicada ao concurso público, abrange os artigos 38.º a 78.º e está assim sistematizada:
Subsecção I – Da abertura;
Subsecção II – Dos requisitos exigíveis;
Subsecção III – Da proposta;
Subsecção IV – Do acto público do concurso;
Subsecção V – Da análise das propostas;
Subsecção VI – Da adjudicação;
Subsecção VII – Da caução.
Também aqui interessa conhecer os momentos mais relevantes do concurso.
O concurso público inicia-se com a publicação de um anúncio na 3.ª série do Diário da República e em dois jornais de grande circulação, podendo igualmente ser publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (artigo 38.º).
No concurso público haverá sempre um programa de concurso e um caderno de encargos, que devem estar patentes no local indicado no anúncio até à data do acto público do concurso (artigo 39.º, n.º 1).
Os artigos subsequentes versam sobre as especificações do programa do concurso (artigo 40.º), o caderno de encargos (artigo 41.º), especificações técnicas de produtos (artigo 42.º) e sobre esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação dos elementos expostos (artigo 43.º).
Dos requisitos exigíveis dos concorrentes (idoneidade, habilitações profissionais, capacidade financeira, capacidade técnica) tratam os artigos 44.º a 48.º
Sobre a proposta – definida como «o documento pelo qual o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo» – regem os artigos 49.º a 56.º, onde são regulados aspectos como proposta condicionada, proposta com variantes, prazo de entrega, documentos, indicação do preço total, modo de apresentação da proposta e prazo da sua manutenção.
Merece destaque a discriminação dos documentos que devem acompanhar e instruir a proposta (artigo 53.º), bem como o modo de apresentação (artigo 55.º).
Os concorrentes ficam obrigados a manter as suas propostas durante o prazo mínimo de 60 dias contados da sessão de abertura das propostas (artigo 56.º, n.º 1).
O acto público do concurso está regulado nos artigos 57.º a 64.º
No dia útil imediato à data limite para a apresentação de propostas proceder-se-á à sua abertura por uma comissão (comissão de abertura de propostas) designada pela entidade pública contratante, constituída, pelo menos, por três membros, um dos quais presidirá (artigo 57.º, n.º 1); a sessão do acto público é contínua, compreendendo o número de reuniões necessárias ao cumprimento de todas as suas formalidades (artigo 57.º, n.º 3).
A primeira parte da sessão do acto público do concurso respeita à habilitação dos concorrentes e integra, de acordo com o n.º 1 do artigo 58.º, os actos seguintes:
«a) Identificação do concurso e referência às datas de publicação do respectivo anúncio e dos avisos relativos a esclarecimentos;
b) Leitura da lista dos concorrentes, por ordem de entrada dos sobrescritos;
c) Abertura dos sobrescritos exteriores, a que se refere o n.º 3 do artigo 55.º, pela ordem referida na alínea anterior;
d) Verificação dos documentos que acompanham a proposta e deliberação, em sessão reservada, sobre a admissão definitiva ou condicional dos concorrentes ou sobre a sua exclusão;
e) Leitura da lista dos concorrentes admitidos e dos concorrentes excluídos, indicando-se os motivos da exclusão.»
Os concorrentes ou seus representantes podem, durante a sessão, pedir esclarecimentos, solicitar o exame de documentos e reclamar sempre que tenha sido cometida qualquer infracção aos preceitos do diploma ou demais legislação aplicável ou ao programa do concurso (artigo 58.º, n.º 2), devendo as reclamações ser decididas no próprio acto, para o que a comissão poderá reunir em sessão reservada de cujo resultado dará imediato conhecimento público (artigo 58.º, n.º 3).
A segunda parte do acto público do concurso compreende, segundo o artigo 60.º, os seguintes procedimentos:
– Abertura dos sobrescritos que contêm as propostas dos concorrentes admitidos (n.º 1);
– Lidos os aspectos essenciais das propostas, a comissão procede ao seu exame formal, que pode ocorrer em sessão reservada, e delibera sobre a sua admissão (n.º 2);
– Leitura da lista das propostas admitidas e não admitidas, com indicação dos respectivos motivos, referindo-se o preço total de cada proposta e tudo o mais que a comissão julgue conveniente (n.º 3).
A comissão fixa um prazo para os concorrentes poderem examinar qualquer proposta e os documentos que a instruem (n.º 4); os concorrentes ou os seus representantes continuam a poder pedir esclarecimentos e apresentar reclamações, a decidir no próprio acto de abertura das propostas, para o que a comissão poderá reunir em sessão reservada de cujo resultado dará imediato conhecimento público, com os devidos fundamentos (artigo 60.º, n.os 4, 5 e 6).
Do acto público do concurso será elaborada acta, a qual será lida e assinada por todos os membros da comissão; os concorrentes podem reclamar da leitura da acta, devendo a comissão decidir as reclamações, dando em seguida por findo o acto publico do concurso (artigo 62.º, n.os 1 e 2).
Das deliberações sobre reclamações antes referidas cabe recurso hierárquico, com efeito suspensivo, para o membro do Governo competente, quando o contrato for para ser celebrado pelo Estado, e para o órgão máximo da entidade pública contratante, nos restantes casos; se o recurso for deferido, praticar-se-ão todos actos necessários à sanação dos vícios e à satisfação dos legítimos interesses do recorrente ou, se isso não bastar para a reposição da legalidade, declara-se a nulidade ou revoga-se o acto de abertura do concurso (artigo 64.º, n.os 1 e 3).
Segue-se a fase da abertura das propostas (artigos 65.º a 68.º).
As propostas admitidas são analisadas por uma comissão (comissão de análise das propostas), composta, no mínimo, por três elementos, designada pela entidade pública contratante, a qual pode agregar peritos, sem direito a voto, para a emissão de pareceres em áreas especializadas – artigo 65.º, n.º 1 ([26]).
Nos termos do artigo 66.º ([27]), a comissão de análise elabora um relatório fundamentado sobre as propostas admitidas e excluídas, no qual
(i) deve propor a exclusão dos concorrentes quando não estejam devidamente comprovadas a capacidade financeira ou técnica ou se verifique alguma das situações previstas nos artigos 18.º e 19.º ([28]);
(ii) apreciará em seguida o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação de acordo com o critério de adjudicação fixado, devendo propor a exclusão das que considere inaceitáveis.
O artigo 67.º consagra a obrigatoriedade da audiência prévia dos concorrentes, a levar a cabo pela entidade competente para adjudicar, que pode delegar a sua efectivação na comissão de análise.
A comissão pondera as observações dos concorrentes e submete à entidade competente para adjudicar um relatório final devidamente fundamentado (artigo 68.º).
Da adjudicação – entendida como «o acto administrativo pelo qual a entidade competente para autorizar a despesa escolhe a proposta» – tratam os artigos 69.º a 74.º, sendo dedicados à caução as derradeiros disposições sobre o concurso público (artigos 75.º a 78.º).
9
É altura de analisarmos o regime em vigor, constante do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho – «Transpõe para a ordem jurídica interna as Directivas n.os 592/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho, 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho, e 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, e estabelece o regime de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços» (do sumário) – diploma que revogou expressamente o Decreto-Lei n.º 55/95 de 29 de Março ([29]).
O Decreto-Lei n.º 197/99 é um diploma de consolidação e aperfeiçoamento do regime constante do Decreto-Lei n.º 55/95 – o «novo regime assenta substancialmente no diploma anterior», com alterações e inovações resultantes de «exigências decorrentes do acréscimo de responsabilidades e competências dos órgãos da Administração Pública» e de «imperativos comunitários» ([30]) ([31]).
Com uma sistematização diversa do diploma revogado, no Decreto-Lei n.º 197/99 opta-se por incluir no capítulo I as matérias comuns a todas as aquisições, regulando-se nos capítulos subsequentes os aspectos específicos de cada um dos procedimentos.
O diploma mantém os tipos de procedimento previstos no Decreto-Lei n.º 55/95 e a mesma lógica na sua escolha em função do valor, introduzindo-se um novo procedimento, a consulta prévia.
Ainda quanto aos procedimentos, simplifica-se o concurso público, destacando-se no preâmbulo (n.º 7) as inovações seguintes:
a) Institui-se a existência de uma única comissão, a que se dá a designação de júri, com a vantagem de haver apenas um único órgão instrutor responsável por todo o procedimento;
b) Torna-se claro que os diversos elementos que interferem nos critérios de adjudicação (os chamados subcritérios) e a sua ponderação têm de ser fixados pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas, assim se garantindo a imparcialidade do júri na fixação desses subcritérios e o seu conhecimento pelos concorrentes antes da elaboração das propostas;
c) Consagra-se o acto público como um momento de análise formal dos documentos e das propostas e, ao mesmo tempo, restringe-se o formalismo desse acto, evitando-se, tanto quanto possível, a exclusão de concorrentes e de propostas por razões meramente formais;
d) Evidencia-se a separação que deve existir entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação.
Ainda no preâmbulo (n.º 9), salienta-se que «deixa de existir uma disposição dedicada aos contratos públicos de aprovisionamento, estabelecendo-se a possibilidade de ajuste directo e a inexigibilidade de contrato escrito quando as aquisições sejam efectuadas ao abrigo daqueles contratos» ([32]).
O Capítulo I do Decreto-Lei n.º 197/99 (artigos 1.º a 75.º) contém disposições gerais e comuns, versando, sucessivamente, sobre objecto, âmbito e prazos (secção I), princípios (secção II) ([33]), realização de despesas (secção III), delegação de competências (secção IV), concorrentes (secção V), caderno de encargos e especificações técnicas (secção VI), propostas e candidaturas (secção VII), adjudicação (secção VIII), contrato (secção IX), adiantamentos e pagamentos parciais (secção XI).
Entre as disposições relativas ao contrato (secção IX), encontramos uma primeira referência expressa a contratos de aprovisionamento – trata-se do artigo 59.º, em cujo n.º 1 se dispõe que a celebração de contrato escrito não é exigida quando, designadamente:
– a aquisição de bens ou serviços seja efectuada ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela Direcção-Geral de Património do Estado [alínea c)];
– a aquisição de bens ou serviços seja efectuada ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados para sectores específicos e aprovados por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectivo ministro [alínea d)].
O Capítulo II (artigos 76.º a 77.º) explicita os contratos excepcionados ao regime do diploma, não contendo qualquer menção aos contratos públicos de aprovisionamento.
O Capítulo III (artigos 78.º a 86.º) enumera os tipos de procedimentos e define os critérios para a sua escolha, com destaque para o do valor do contrato.
O artigo 78.º enuncia os tipos de procedimentos utilizados na contratação relativa à locação e aquisição de bens ou serviços – concurso público; concurso limitado por prévia qualificação; concurso limitado sem apresentação de candidaturas; por negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio; com consulta prévia e ajuste directo – e contém indicação sumária sobre a respectiva utilização.
Aos procedimentos antes consagrados junta-se o designado por consulta prévia, deixando o ajuste directo de implicar a consulta a vários locadores ou fornecedores de bens e serviços ([34]).
Volta, nesta parte, a falar-se de contratos públicos de aprovisionamento: o artigo 86.º estabelece que o ajuste directo pode ter lugar, independentemente do valor, quando (entre outras situações):
– as aquisições sejam efectuadas ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela Direcção-Geral de Património do Estado [n.º 1, alínea a)];
– as aquisições sejam efectuadas ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados para sectores específicos e aprovados por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectivo ministro [n.º 1, alínea b)] ([35]).
O capítulo IV (artigos 87.º a 109.º) trata do concurso público ([36]).
As primeiras disposições deste capítulo versam sobre aspectos relativos à abertura do concurso: publicitação, programa de concurso e caderno de encargos (artigos 87.º a 89.º).
O concurso é conduzido por um júri, designado pela entidade competente para autorizar a despesa, constituído em número ímpar, com pelo menos três membros efectivos, um dos quais presidirá, e dois suplentes (artigo 90.º, n.º 1).
O júri entra em exercício de funções no dia útil subsequente ao envio para publicação do anúncio do concurso (artigo 91.º, n.º 1), competindo-lhe a realização de todas as operações do concurso (artigo 92.º, n.º 1).
À proposta o diploma dedica os artigos 95.º (prazo), 96.º (documentos que a devem acompanhar) e 97.º (modo de apresentação).
O acto público do concurso, regulado nos artigos 98.º a 104.º, traduz-se na sessão pública de abertura dos invólucros que contêm as propostas e os documentos que as acompanham, efectuada pelo júri designado pela autoridade competente para autorizar a despesa.
Tem lugar, em regra, no dia útil imediato à data limite para a apresentação das propostas (artigo 98.º, n.º 1).
O Decreto-Lei n.º 197/99 consagra o acto público como um momento de análise formal dos documentos e das propostas e, ao mesmo tempo, diminui consideravelmente o formalismo desse acto por forma a evitar-se, tanto quanto possível, a exclusão de concorrentes e de propostas por razões meramente formais ([37]).
De acordo com o artigo 99.º, ao acto público pode assistir qualquer interessado, apenas podendo nele intervir os concorrentes e seus representantes, devidamente credenciados; os concorrentes ou os seus representantes podem, no acto público:
– Pedir esclarecimentos;
– Apresentar reclamações (que podem consistir em declaração ditada para a acta ou em petição escrita);
– Apresentar recurso hierárquico facultativo das deliberações do júri;
– Examinar a documentação apresentada durante um período razoável a fixar pelo júri;
– Obter cópia da acta do júri relativa à definição da ponderação dos critérios, bem como dos esclarecimentos prestados.
O acto público – dispõe-se no artigo 100.º – inicia-se com a identificação do concurso e com a abertura dos invólucros relativos aos documentos, mantendo-se os das propostas inviolados até à fase subsequente; seguem-se outros procedimentos: leitura da lista dos concorrentes, identificação dos concorrentes e seus representantes; abertura dos sobrescritos exteriores e dos relativos aos documentos.
De seguida, interrompe-se o acto público para o júri passar a reunir em sessão privada em que procede à análise dos documentos e delibera sobre a admissão (definitiva ou condicional) dos concorrentes (artigos 100.º, n.º 6, e 101.º, n.os 2 a 4).
Retomado o acto público, o presidente do júri procede à leitura da lista dos concorrentes admitidos, bem como dos admitidos condicionalmente e dos excluídos, indicando, nestes dois últimos casos, as respectivas razões (artigo 101.º, n.º 5).
A lei regula depois aspectos relacionados com a admissão condicional de concorrentes e as subsequentes verificação do preenchimento das condições e admissão ou exclusão dos concorrentes admitidos condicionalmente (cf. artigos 101, n.º 6, e 103.º).
Nos termos do artigo 104.º, o acto público prossegue com a abertura dos invólucros que contêm as propostas dos concorrentes admitidos e o exame formal destas mesmas propostas (n.º 1); o júri, se o entender oportuno, pode proceder, em sessão privada, ao exame formal das propostas e aí deliberar sobre a admissão das mesmas (n.º 2); são excluídas as propostas que sejam apresentadas como variantes, quando estas não sejam admitidas, as que não contenham os elementos exigidos nos termos do artigo 47.º, n.º 1 ([38]), não cumpram as formalidades previstas sobre o modo de apresentação das propostas, desde que a falta seja essencial (n.º 3); o júri procede à leitura da lista das propostas admitidas, elaborada de acordo com a sua ordem de entrada, e identifica as excluídas, com indicação dos respectivos motivos (n.º 4), dando, em seguida, a conhecer o preço total de cada uma das propostas admitidas, bem como os aspectos essenciais das mesmas (n.º 5); cumpridas estas formalidades e decididas eventuais reclamações dos concorrentes, relativamente a esta fase do acto público, o presidente do júri encerra esse acto (n.º 6).
Segue-se a apreciação dos concorrentes e das propostas e a decisão final.
Na fase de apreciação dos concorrentes o júri começa por apreciar as suas habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira, cuja não comprovação dará origem a proposta de exclusão do concurso (artigo 105.º).
Na fase de apreciação das propostas, o júri procede à apreciação do mérito das propostas dos concorrentes cuja exclusão não tenha sido proposta e ordena-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação fixado, devendo ainda propor a exclusão das propostas que considere inaceitáveis (artigo 106.º).
O júri elabora relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, no qual deve indicar os fundamentos que estiveram na base de eventuais exclusões efectuadas no acto público, bem como fundamentar a exclusão dos concorrentes por falta de comprovação das habilitações profissionais ou da capacidade técnica ou financeira e a exclusão de propostas consideradas inaceitáveis (artigo 107.º).
A entidade competente para autorizar a despesa, antes de proferir a decisão final, deve proceder à audiência escrita dos concorrentes, que têm cinco dias, após a notificação do projecto de decisão final, para se pronunciarem (artigo 108.º n.os 1 e 2); a audiência pode ser delegada no júri e está dispensada quando, cumulativamente, nenhuma proposta tenha sido considerada inaceitável e o critério de adjudicação seja unicamente o do preço mais baixo (n.os 3 e 4 do mesmo artigo).
O júri pondera as observações dos concorrentes e submete à aprovação da entidade competente para autorizar a despesa um relatório final fundamentado; a entidade competente para autorizar a despesa escolhe o adjudicatário, devendo a respectiva decisão ser notificada aos concorrentes nos cinco dias subsequentes à data daquela decisão (artigo 109.º).
10
Na evolução legislativa acabada de desenvolver acerca da matéria de realização de despesas com a aquisição de bens e serviços, será possível distinguir três períodos distintos.
No primeiro rege o Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho, sendo logo no início da vigência deste diploma que é editado o Decreto-Lei n.º 507/79, de 24 de Dezembro, que cria a Central de Compras do Estado, organismo a que compete, nomeadamente, negociar as condições de abastecimento estatal [artigo 4.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 507/79].
A Portaria n.º 717/81, de 22 de Agosto, veio aprovar as normas respeitantes aos chamados acordos de desconto, a estabelecer entre a Central e os fornecedores. Esse conjunto de normas, constantes do anexo à portaria, tem uma dupla justificação: «garantir os princípios de não discriminação expressos no Tratado de Roma» e acautelar a racionalização económica nos aprovisionamentos públicos. E o intuito de progressiva adequação desta matéria às directivas comunitárias confere natureza experimental à normação referida, qualificação que é realçada na nota preambular ([39]) e assumida no próprio articulado da Portaria n.º 717/81, cujo n.º 2.º prescreve que o «regime que agora se estabelece tem carácter experimental e vigorará até à entrada em vigor de legislação definitiva, que a experiência e as necessidades decorrentes da prevista integração europeia aconselhem» ([40]).
O Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março, revogou o Decreto-Lei n.º 507/79 e integrou na DGP a Central de Compras do Estado; esta passou a constituir a área funcional de aquisições da DGP, à qual, neste domínio, são cometidas atribuições como promover a melhoria do aprovisionamento dos produtos e serviços adquiridos e assegurar, na perspectiva do direito comunitário, a adopção dos métodos e técnicas de celebração de contratos administrativos de aquisição de bens e serviços [artigo 2.º, n.º 1, alíneas d) e e), do Decreto-Lei n.º 518/79, de 28 de Dezembro ([41])].
No organograma da DGP é então criada a Direcção de Serviços do Aprovisionamento Público, com competência para propor os contratos a estabelecer com os fornecedores, nos quais são fixadas as condições de aprovisionamento de bens e serviços de consumo corrente a efectuar pelos serviços públicos [artigo 8.º-A, alínea a), do Decreto-Lei n.º 518/79 ([42])].
Não obstante estas alterações, mantém-se em vigor a Portaria n.º 717/81, devendo as condições de aprovisionamento negociadas pelo Estado, através da DGP, ser homologadas por portaria do Ministro das Finanças, a qual definirá o âmbito geográfico da sua aplicação (artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março). Os contratos assim celebrados e homologados dispensam as entidades públicas das formalidades de concurso e ajuste directo previstas nos artigos 4.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho (diploma que neste período regula a realização das despesas com obras e aquisições de bens e serviços para os organismos do Estado).
Mais tarde, surge a Portaria n.º 308/88, de 17 de Maio, que não revoga a Portaria n.º 717/81, mas aprova novos procedimentos de celebração de acordos de desconto que substituem os que haviam sido aprovados pela Portaria n.º 717/81.
O regime mantém o seu carácter experimental – assumido por ambas as portarias – e a revisão de procedimentos operada pela segunda filia-se na necessidade de uma melhor adequação às disposições comunitárias no âmbito da celebração de contratos públicos de fornecimento de bens e serviços e na de introduzir ajustamentos emergentes da experiência adquirida.
Aqui chegados, importa, em benefício de desenvolvimentos ulteriores, analisar a questão de saber se o bloco normativo constituído pelas Portarias n.os 717/81 e 308/88 (e Anexo) constituem lei temporária ou lei especial.
10.1. De acordo com o artigo 7.º do Código Civil (cessação da vigência da lei), quando não se destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei (n.º 1); a revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior (n.º 2); a lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador (n.º 3).
As leis são de vigência temporária quando «contêm entre os seus preceitos a indicação do período pelo qual vigoram ou da data em que cessarão de se aplicar» ([43]). Ou, noutra formulação, a lei tem vigência temporária «quando se fixa o seu termo em certa data, se torna a sua vigência dependente de certo pressuposto (o estado de guerra, por exemplo) ou se destina à consecução de certo fim (por exemplo, expropriações na Cidade Universitária de Coimbra)» ([44]).
Nestes casos, a cessação da vigência da lei não depende da sua revogação: no termo de tal período, na data indicada ou ultrapassado o fim que se propunha, a lei deixa de vigorar por caducidade.
A caducidade dá-se por efeito da superveniência dum facto (previsto pela própria lei e que pode ser cronológico ou de outra natureza) ou pelo desaparecimento, em termos definitivos, da realidade que a lei se destina a regular ([45]).
A Portaria n.º 717/81 dispõe no seu n.º 2.º que o regime dela constante «tem carácter experimental e vigorará até à entrada em vigor de legislação definitiva, que a experiência e as necessidades decorrentes da prevista integração europeia aconselhem».
A Portaria n.º 308/88 – apesar de ser posterior à adesão de Portugal à CEE – não perde a feição «experimental» e procede à «revisão dos mecanismos conducentes à celebração dos acordos de desconto», mediante «uma melhor adequação às disposições comunitárias» pertinentes e ajustamentos na tramitação processual.
No seu conjunto, as duas portarias anunciam a cessação da sua vigência, fazendo-a coincidir com a «entrada em vigor de legislação definitiva»; esta circunstância, parece-nos querer sobretudo acentuar o carácter provisório das suas normas, não, em rigor, a sua natureza temporária.
De todo o modo, não se torna imperioso tomar posição sobre a qualificação, ou não, das portarias como legislação temporária; ainda que o fossem, a questão assumiria reduzido interesse prático já que, traduzindo-se, neste caso, o facto superveniente na «entrada em vigor de legislação definitiva», seremos, se e quando esta surgir, remetidos para o domínio de uma outra causa de cessação de vigência da lei, o da revogação.
10.2. E constituirá o bloco normativo constituído pelas Portarias n.os 717/81 e 308/88 (e Anexo) lei especial?
São normas especiais as que consagram uma disciplina nova ou diferente da da lei geral para círculos mais restritos de pessoas, coisas ou relações ([46]). Os conceitos de generalidade e especialidade das normas jurídicas são conceitos relativos, o que significa que «não há normas em si mesmas gerais ou especiais, mas antes relações de espécie e género, ou de especialidade e generalidade, entre determinadas normas ou, ainda mais exactamente, entre determinadas matérias normativamente reguladas» ([47]).
Está em causa a especialidade material, que tem a ver com o domínio de aplicação das normas, devendo «considerar-se especiais aquelas cujo domínio de aplicação se traduz por um conceito que é espécie em relação ao conceito mais extenso que define o campo de aplicação da norma geral e que figura como seu género» ([48]).
Quando foram editadas as Portarias n.os 717/81 e 308/88, a realização de despesas com a aquisição de bens e serviços era regulada pelo Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho, diploma ainda alheio a preocupações de compatibilização da legislação nacional com disposições e princípios de direito comunitário.
Além disso, era escassa a normação constante do Decreto-Lei n.º 211/79 sobre os trâmites dos processos de concursos, pois remetia no seu artigo 6.º para os estabelecidos pelas leis e regulamentos aplicáveis aos organismos que os abrissem ([49]), observando-se, se não houvesse lei ou regulamento especialmente aplicáveis, as normas que vigorassem para os serviços do Ministério da Habitação e Obras Públicas.
Neste contexto, tanto a Portaria n.º 717/81 como a Portaria n.o 308/88 vão procurar – na regulamentação dos acordos de desconto – acautelar a racionalização económica do aprovisionamento público e complementar o regime existente, com respeito por princípios e directivas comunitárias aplicáveis no âmbito dos contratos de fornecimento de bens e serviços.
Isto é, mais do que consagrar uma disciplina nova ou diferente da da lei geral (então o Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho) para o domínio dos contratos públicos de aprovisionamento, o que as Portarias n.os 717/81 e 308/88 procuram é a sistematização dos procedimentos aplicáveis a tais contratos; o que visam é completar o regime e a tramitação dos tipos de procedimentos adoptados naquela área da contratação pública, à luz de princípios e disposições provenientes de instituições das Comunidades Europeias, a que Portugal entretanto aderira ([50]).
Afigura-se-nos, pois, que as Portarias n.os 717/81, de 22 de Agosto, e 308/88, de 17 de Maio (e Anexo), não deverão ser qualificadas como leis especiais.
11
Um segundo período em matéria de realização de despesas com a aquisição de bens e serviços inicia-se com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março.
O Decreto-Lei n.º 55/95 tem assumidamente uma vocação abrangente e sistematizadora.
Depois de enunciar «mudanças significativas» que o antecederam – como a reforma do regime da administração financeira do Estado, o novo estatuto do pessoal dirigente da função pública e a regulamentação comunitária que urgia transpor para o direito interno (especialmente as Directivas do Conselho n.os 92/50/CEE, de 18 de Junho de 1992, e 93/36/CEE, de 14 de Junho de 1993, relativas à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de serviços e fornecimentos de valor igual ou superior ao valor nelas estabelecido) ([51]) – e de realçar a necessidade de, face ao reforço dos direitos dos administrados, «tornar absolutamente transparentes as normas sobre a realização dos concursos e contratos relativos às empreitadas de obras públicas e aquisição de serviços e bens» e simplificar e desburocratizar os procedimentos, o legislador refere que «a clareza, simplicidade e transparência aconselham que todas as normas aplicáveis à matéria, com excepção das normas referentes às empreitadas de obras públicas que constam do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, sejam reunidas num único diploma legal, que constituirá assim o princípio de um verdadeiro código sobre as despesas em causa» ([52]) ([53]).
Logo a seguir, de entre as soluções normativas consagradas, destaca-se a «completa regulamentação dos procedimentos que precedem a realização das despesas».
O carácter abrangente e sistematizador do Decreto-Lei n.º 55/95 foi realçado pela doutrina ([54]), entendendo-se, na sua vigência, que com excepção das normas relativas a empreitadas de obras públicas, «todas as normas relativas às restantes despesas ficam concentradas neste novo diploma» ([55]).
O próprio articulado do diploma fornece – no campo do aprovisionamento público – indicações da referida abrangência.
Os procedimentos previstos são o concurso público, o concurso limitado (por prévia qualificação e sem apresentação de candidaturas), a negociação e o ajuste directo, aplicáveis em função do valor do contrato ou de situações previstas (artigos 31.º a 37.º), e cuja tramitação é regulada com minúcia.
O Decreto-Lei n.º 55/95 aplica-se, desde logo, ao Estado [artigo 2.º, alínea a)], mas o artigo 5.º, sobre dispensa de procedimentos, prescreve que a aquisição de serviços e bens abrangidos pelos contratos públicos de aprovisionamento a celebrar pela DGP dispensa as entidades que os adquirirem do cumprimento das formalidades nele previstas, nomeadamente do recurso a concurso público.
E no artigo 33.º prevê-se, em determinadas condições, a adopção do procedimento por ajuste directo na aquisição por mais baixo preço relativamente aos bens constantes dos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pelo Estado através da DGP.
Mas, apesar de prever a dispensa de procedimentos em relação à aquisição de serviços e bens abrangidos pelos contratos públicos de aprovisionamento a celebrar pela DGP, bem como a adopção do ajuste directo na aquisição por mais baixo preço de bens constantes destes contratos, em momento algum o Decreto-Lei n.º 55/95 prevê em relação ao Estado a dispensa de procedimentos quanto aos próprios contratos públicos de aprovisionamento ou a adopção de procedimentos diversos dos nele previstos, e nos termos em que tal previsão se concretiza e desenvolve.
Do mesmo modo, contendo o Decreto-Lei n.º 55/95 no seu articulado a «definição rigorosa das despesas que se exceptuam da aplicação do diploma» (preâmbulo), há-de notar-se que os contratos públicos de aprovisionamento não fazem parte do elenco dos contratos excepcionados constante do artigo 23.º
E a questão que, como vimos, se coloca é a de saber qual o regime jurídico destes contratos, importando aqui, em concreto, saber, se o Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, não terá revogado as Portarias n.º 717/81, de 22 de Agosto, e n.º 308/88, de 17 de Maio ([56]) ([57]).
Vejamos.
A revogação pressupõe a entrada em vigor de uma nova lei ([58]). A revogação pode ser expressa ou tácita, total (ab-rogação) ou parcial (derrogação): é expressa quando consta de declaração feita na lei posterior, e tácita quando resulta da incompatibilidade entre as disposições novas e as antigas, ou ainda quando a nova lei regula toda a matéria da lei anterior – fala-se neste caso em substituição global ou em revogação de sistema ([59]).
O artigo 7.º do Código Civil consagra, no domínio da cessação da vigência da lei, dois critérios de interpretação: um critério de posterioridade (lex posterior derogat legi priori), assente no entendimento de que no caso de conflito de leis da mesma hierarquia, prefere a lei mais recente (n.º 2); um critério de especialidade (lex specialis derogat legi generali), que radica na ideia de que a lei especial prevalece sobre a lei geral, mesmo posterior, «excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador» (n.º 3) ([60]).
Como exemplos de casos previstos na última parte do n.º 2 do artigo 7.º citam-se ([61]): «a publicação dum Código do Registo Predial ou Civil; a publicação duma lei do inquilinato, com o objectivo de substituir integralmente o anterior regime; a publicação de uma nova lei de expropriações. Não é necessário, em casos desta natureza, analisar disposição por disposição e verificar a incompatibilidade entre elas. Deve presumir-se que o legislador quis revogar inteiramente a legislação anterior sobre mesma matéria.» ([62])
Nos termos do n.º 3 do artigo 7.º do Código Civil, o critério da especialidade cede apenas quando não subsistem dúvidas sobre a intenção do legislador de revogar a lei especial anterior.
Afirma-se, por vezes, que a norma do n.º 3 do artigo 7.º do Código Civil estabelece uma presunção (ilidível) fundada em que normalmente a lei geral não quer revogar a lei especial.
Mas o que a doutrina tem sobretudo acentuado é que «o problema é, pura e simplesmente, de interpretação da lei geral posterior, resumindo-se a apreciar se esta quer ou não revogar a lei especial anterior»; como problema de interpretação que é, deve ser solucionado mediante os critérios gerais de interpretação das leis, e, assim, «com base no texto, na sua conexão, na evolução histórica e na história da formação legislativa, mas especialmente também de acordo com o critério do fim da disposição questionada e do valor do resultado de uma ou outra interpretação» ([63]).
Para que a lei geral revogue a lei especial, exige-se, por outras palavras, que haja «circunstâncias relevantes, em termos de interpretação, que nos permitem concluir que a lei geral nova pretende afastar a lei especial antiga. Pode, por exemplo, a lei nova ter por objectivo justamente pôr termo a regimes especiais antigos que deixaram de se justificar. Se se puder chegar a esta conclusão, a lei especial antiga fica revogada pela lei geral.» ([64])
Trata-se, pois, de apurar, de harmonia com os princípios da hermenêutica jurídica, se existe uma intenção «inequívoca» do legislador de afastar, através da lei geral, uma lei especial anterior. Intenção inequívoca não significa intenção expressa; há-de, todavia, tratar-se de uma «conclusão qualificada» ([65]) no sentido de que a lei geral quer revogar a lei especial anterior.
Voltando à questão que nos ocupa, o legislador, como vimos, com a edição do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, procedeu à sistematização num único diploma legal de todas as normas aplicáveis em matéria de aquisição de bens e serviços.
Apesar disto, a disposição revogatória contida neste diploma – o artigo 107.º – não tem a amplitude de outras por vezes utilizadas ([66]), antes identifica diplomas revogados, com destaque para os Decretos-Leis n.os 211/79, de 12 de Julho, e 24/92, de 25 de Fevereiro ([67]).
Todavia, o Decreto-Lei n.º 55/95 é mesmo qualificado como o «princípio de um verdadeiro código», referindo-se esta posição cautelosa e restritiva ao carácter incipiente da iniciativa e, sobretudo, ao facto de o diploma não abarcar as normas referentes às empreitadas de obras públicas (que continuaram e continuam a constar de diploma autónomo), não ao propósito de, do regime estabelecido, excluir quaisquer categorias de despesas públicas com bens e serviços.
Ora, como vimos, a publicação de um novo código ou de uma lei reguladora de uma dada matéria constituem exemplos de escola de revogação filiada na «circunstância de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior» (artigo 7.º, n.º 2, in fine, do Código Civil). Isto é, a regulação unitária de matéria tratada em diploma(s) anterior(es) opera a revogação global desses diplomas ([68]).
No mesmo sentido milita o carácter experimental e provisório do regime constante das Portarias n.os 717/81 e 308/88, destinado a vigorar «até à entrada em vigor de legislação definitiva, que a experiência e as necessidades decorrentes da prevista integração europeia aconselhem» (n.º 2.º da Portaria n.º 717/81).
Uma vez editada, a «legislação definitiva» substituirá naturalmente a legislação experimental e provisória.
Dir-se-á que o Decreto-Lei n.º 55/95 não é a legislação definitiva de que falam as portarias, pois estas regulam apenas os contratos de aprovisionamento público e a esta mesma matéria se deveria circunscrever a legislação definitiva. A objecção, porém, esquece a unidade temática da contratação pública, a insuficiente especificidade dogmática dos contratos públicos de aprovisionamento e a circunstância de na origem das portarias se encontrar a preocupação do legislador nacional em garantir, no âmbito do aprovisionamento público, princípios de direito comunitário como a livre concorrência, a não discriminação e a igualdade de acesso à qualidade de fornecedor público.
Este último aspecto entronca numa das vertentes mais significativas do novo regime definido pelo Decreto-Lei n.º 55/95, que consiste justamente na transposição para o direito interno de directivas comunitárias respeitantes à contratação pública. E escaparia à lógica jurídica que o legislador, numa altura em que se propõe regular o regime de realização de despesas públicas com bens e serviços, tivesse pretendido deixar de fora uma parcela tão significativa da contratação como o aprovisionamento público. Mais a mais, quando ao fazê-lo está igualmente a transpor para a ordem jurídica interna directivas comunitárias ([69]).
Afigura-se-nos, em face do exposto, que as Portarias n.os 717/81, de 22 de Agosto, e 308/88, de 17 de Maio (e Anexo), foram objecto de revogação global ou de sistema por parte do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março.
Esta mesma revogação operaria ainda que as portarias fossem porventura consideradas como legislação especial, quer pela natureza da revogação global quer pelos propósitos uniformizadores e sistematizadores do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março.
12
O terceiro e último período em matéria de realização de despesas com a aquisição de bens e serviços coincide com a vigência – ainda em curso – do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.
O Decreto-Lei n.º 197/99, como referimos, assenta substancialmente no diploma anterior – o Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, que revogou – cujo regime jurídico procura aperfeiçoar e adaptar a novas exigências resultantes da experiência anterior e da evolução legislativa (nacional e comunitária).
O Decreto-Lei n.º 197/99 participa da vocação abrangente do diploma revogado, passando a regular o regime jurídico da realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços.
Tendo, algum tempo antes, sido publicado o Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que aprovou o regime das empreitadas de obras públicas, não deixou de se lamentar ter-se perdido «a oportunidade de, uma vez por todas, se proceder à codificação do regime jurídico das despesas públicas, empreitadas e contratação pública, como meio de dotar o ordenamento jurídico português de um instrumento definido, integrado e estável» ([70]).
Especificamente quanto aos contratos públicos de aprovisionamento há-de notar-se o seguinte.
Salienta-se no preâmbulo que «deixa de existir uma disposição dedicada aos contratos públicos de aprovisionamento» (o que sucedia no Decreto-Lei n.º 55/95 com o artigo 5.º).
Porém, verdadeiramente, o que «deixa de existir» não é «uma disposição dedicada aos contratos públicos de aprovisionamento», porque esta nunca existiu mas sim uma disposição sobre a dispensa de procedimentos em relação à aquisição de serviços e bens abrangidos pelos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela DGP.
E apesar de o Decreto-Lei n.º 197/99 não conter uma disposição idêntica ao artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 55/95, continua a conter disposições relativas às aquisições que sejam efectuadas ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento, onde se estabelece a possibilidade de ajuste directo, independentemente do valor [artigo 86.º, n.º 1, alíneas a) e b)] e a inexigibilidade de contrato escrito [artigo 59.º, n.º 1, alíneas c) e d)].
Ademais, tal como sucedia na vigência do Decreto-Lei n.º 55/95, também no domínio do Decreto-Lei n.º 197/99, na discriminação dos contratos excepcionados ao regime deste diploma (artigos 76.º e 77.º), não há qualquer referência aos contratos públicos de aprovisionamento, que, em si mesmos, continuam a ser regulados pelo regime geral de realização de despesas com a aquisição de bens e serviços, agora constante do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.
E é justamente nesta circunstância – com o que ela implica no campo dos princípios e procedimentos aquando da celebração do contrato público de aprovisionamento – que reside o fundamento material para o aligeiramento, nos contratos subsequentes, do tipo de procedimento e das exigências formais.
O aprovisionamento público centralizado compreende duas fases sucessivas: na primeira, promovida e coordenada pela DGP, tem lugar o contrato público de aprovisionamento, destinado a definir o tipo e características dos bens abrangidos; na segunda, irão concretizar-se as aquisições de bens pelos diversos organismos e serviços do Estado.
A dispensa de procedimentos e formalidades em relação a estas aquisições justifica-se na medida em que os princípios e regras que regem a contratação pública foram acautelados, a montante, aquando da tramitação e celebração do próprio contrato público de aprovisionamento ([71]).
13
Procuremos, enfim, sintetizar o regime de «enquadramento legal dos concursos/contratos públicos de aprovisionamento».
A DGP é – face aos seus enquadramento orgânico, atribuições e competência – o serviço do Ministério das Finanças encarregado de assegurar de forma integrada a gestão e administração do património do Estado, com competência, na área das aquisições públicas, para, designadamente, racionalizar e minimizar custos, fomentar a melhoria do aprovisionamento público e promover a celebração de contratos públicos de aprovisionamento.
As Portarias n.º 717/81, de 22 de Agosto, e n.º 308/88, de 17 de Maio, que regulavam a celebração dos chamados acordos de desconto, foram objecto de revogação (revogação global ou de sistema) por parte do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março.
O Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, foi, entretanto, revogado (revogação expressa) pelo Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, diploma que agora estabelece o regime de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços, por ele se regendo a celebração pelo Estado de contratos públicos de aprovisionamento.
O facto de os contratos públicos de aprovisionamento não serem, em si mesmos, geradores de despesa não obsta à aplicação de tal regime, uma vez que aqueles contratos vão justamente permitir a dispensa de procedimentos de despesa aos serviços e organismos que podem vir a adquirir os bens por eles abrangidos.
A conclusão a que chegamos, da revogação global das Portarias n.os 717/81 e 308/88 pelo Decreto-Lei n.º 55/95 dispensou-nos de cotejar, ponto por ponto, as disposições daquelas portarias com as deste decreto-lei.
Apesar disso, sempre se dirá que entre umas e outro (e aqui podemos também considerar o Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho) existem diferenças, mesmo antagonismos, no campo dos princípios gerais da contratação pública (e sobretudo no da sua concretização), no das garantias dos administrados (tanto a nível da impugnação das deliberações dos órgãos concursais como em relação ao direito de participação, com destaque para o direito de audiência de interessados) e no campo da tramitação dos tipos de procedimentos, descrita com bastante mais rigor e minúcia nos diplomas legislativos.
Simultaneamente, não cremos que as portarias revogadas contenham particularidades ou especificidades de regime quanto aos contratos públicos de aprovisionamento, que não sejam compagináveis com o regime do Decreto-Lei n.º 197/99 ou não possam ser salvaguardados na regra (programa e caderno de encargos) do concurso.
14
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1.ª – O aprovisionamento público traduz-se na aquisição de bens e serviços de tipo comum de que carecem para o desenvolvimento da sua actividade o Estado e outras pessoas colectivas de direito público;
2.ª – A Direcção-Geral do Património é o serviço do Ministério das Finanças encarregado de assegurar de forma integrada a gestão e administração do património do Estado, com competência, na área das aquisições públicas, para, designadamente, racionalizar e minimizar custos, fomentar a melhoria do aprovisionamento público e promover a celebração de contratos públicos de aprovisionamento (cf. artigos 22.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 158/96, de 3 de Setembro, e 2.º e 8.º-A do Decreto-Lei n.º 518/79, de 28 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março);
3.ª – As Portarias n.º 717/81, de 22 de Agosto, e n.º 308/88, de 17 de Maio, foram objecto de revogação global por parte do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março;
4.ª – O Decreto-Lei 197/99, de 8 de Junho, revogou o Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, e estabelece presentemente o regime de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços;
5.ª – A celebração pelo Estado de contratos públicos de aprovisionamento rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho;
6.ª – As aquisições feitas por serviços e organismos do Estado e por outras pessoas colectivas de direito público ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento – celebrados pela Direcção-Geral do Património ou outorgados para sectores específicos e aprovados por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do ministro respectivo – podem, independentemente do valor, ter lugar por ajuste directo e sem exigência de celebração de contrato escrito [artigos 86.º, n.º 1, alíneas a) e b), e 59.º, n.º 1, alíneas c) e d), do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho].
([1]) Ofício n.º 200, Ent.ª 6415, Proc.º 33/04/16, de 15 de Janeiro de 2004, com entrada na Procuradoria-Geral da República no dia imediato e distribuição pelo Conselho Consultivo a 29 de Janeiro de 2004.
([2]) De 28 de Novembro de 2003.
([3]) Na origem do pedido de parecer, estiveram problemas relacionados com o Concurso público Internacional para a celebração de contratos públicos de aprovisionamento de veículos automóveis e motociclos (Diário da República, III Série, n.º 179, de 3 de Agosto de 2001). Contratos da mesma natureza têm sido celebrados e homologados noutros domínios, podendo, a título exemplificativo, referir-se os seguintes:
– Portaria n.º 192/95, de 17 de Março: Homologa as condições de aprovisionamento negociadas pelo Estado nos grupos de papel para fotocópia, para duplicadores a stencil, para impressão offset, para máquinas com sistema de escrita por impacte, formulário contínuo, sobrescritos e bolsas, papel higiénico e toalhas de mão;
– Portaria n.º 263/95, de 1 de Abril: Homologa os acordos que estabelecem as condições de aprovisionamento ao Estado de microcomputadores e respectivos periféricos, suporte lógico operativo, equipamento opcional, acessórios e consumíveis, de impressoras e respectivo equipamento opcional, acessórios e consumíveis, e de suportes lógicos de exploração/operação e de utilização geral;
– Portaria n.º 976/95, de 12 de Agosto: Homologa as condições de aprovisionamento para o Estado nas áreas de máquinas de escrever e de calcular e o contrato tipo de assistência pós-venda para máquinas de escrever integrantes dos acordos de fornecimento celebrados através da Direcção-Geral do Património do Estado;
– Portaria n.º 230/96, de 26 de Junho: Homologa os acordos que estabelecem as condições de aprovisionamento do Estado de papel e produtos de higiene;
– Portaria n.º 231/96, de 26 de Junho: Homologa os acordos que estabelecem as condições de aprovisionamento do Estado de microcomputadores e respectivos suportes lógicos operativos, periféricos, equipamento opcional, acessórios e consumíveis, de impressoras e respectivas peças, equipamento opcional, acessórios e consumíveis, e de suportes lógicos operativos e de utilização geral;
– Portaria n.º 696/98 (2.ª série) (Diário da República, II Série, n.º 170, de 25 de Julho de 1998): Homologa os contratos públicos de aprovisionamento de veículos automóveis, a que se refere o anexo à portaria e as respectivas condições de aprovisionamento, tendo em vista o subsequente fornecimento de veículos automóveis, peças, acessórios, equipamento de série e opcional e a prestação de assistência pós-venda;
– Portaria n.º 161/99 (2.ª série) (Diário da República, II Série, n.º 45, de 23 de Fevereiro de 1999): Homologa os contratos públicos de aprovisionamento, que estabelecem as condições de fornecimento ao Estado de microcomputadores e respectivos suportes lógicos operativos, manuais e documentação necessária à sua utilização em condições normais de uso, periféricos, equipamento opcional, acessórios e consumíveis, de redes de comunicação de dados e serviços e de suportes lógicos operativos e de utilização geral com os respectivos manuais e documentação que englobem procedimentos, regras e suportes de informação.
([4]) Mariano López Benítez, Contrato administrativo de suministro y centralización de las compras públicas, Atelier, Barcelona, 2000, pp. 27, 35 e 81-82. O autor acentua que grande parte das normas que, no século XIX, em Espanha, estão na origem do contrato de aprovisionamento, resultaram da necessidade de abastecer o exército de víveres e equipamentos.
([5]) Estivemos ainda a seguir de perto López Benítez, ob. cit., pp. 89-100.
([6]) Maria de Lourdes Camacho da Conceição, “As compras públicas por meios electrónicos: abrangência e limitações”, Revista de Administração e Políticas Públicas, Vol. II, n.º 2, 2001, p. 112.
([7]) Cf. López Benítez, ob. cit., pp. 101-102; e Alberto Ruiz Ojeda/Joaquin Garcia Bernaldo de Quiros, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a su Reglamento de Desarollo Parcial (Doctrina, Jurisprudencia y Concordancias), Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1996, pp. 769-771.
([8]) Cf. José Antonio Moreno Molina, Nuevo regimen de Contratación Administrativa, La Ley, 2.ª edição, 2000, pp. 634-637.
([9]) Sobre tal matéria, versavam os Decretos-Leis n.os 41 375, de 19 de Novembro de 1957, e 48 234, de 31 de Janeiro de 1968, revogados (excepto os artigos 10.º e 11.º deste segundo diploma) pelo artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 211/79.
([10]) O Decreto-Lei n.º 211/79 foi alterado pelos Decretos-Leis n.os 227/85, de 4 de Julho, e 215/87, de 29 de Maio, e revogado pelo Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março. O Despacho Normativo n.º 328/79 (Diário da República, I Série, n.º 264, de 15 de Novembro de 1979) esclarece dúvidas acerca das disposições dos n.os 2 e 3 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 211/79.
([11]) V., para mais desenvolvimentos, o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 507/79.
([12]) É na alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 507/79 que, como veremos já a seguir, reside a habilitação legal da Portaria n.º 717/81, de 22 de Agosto.
([13]) A CIPAE é constituída pelos secretários-gerais de todos os Ministérios, por um membro designado pelo Secretário de Estado da Administração Pública e por quaisquer outras entidades que o Ministro das Finanças entenda dever nomear para o efeito (n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 507/79).
([14]) Pontos n.os 2.1 a 2.36 e 3.1 e 3.2, respectivamente.
([15]) Aprova a Lei Orgânica do Ministério das Finanças, adoptando para a Direcção-Geral do Património do Estado a designação «Direcção-Geral do Património».
([16]) Redacção do Decreto-Lei n.º 129/83. Na redacção originária, dispunha:
«As atribuições da DGPE exercem-se, fundamentalmente, nos seguintes domínios:
a) Cadastro e inventário;
b) Gestão patrimonial;
c) Contrôle de gestão patrimonial;
d) Gestão de veículos do Estado e outras formas especializadas de gestão patrimonial.»
([17]) A CIPAE passa a ser constituída pelos secretários-gerais de todos os departamentos ministeriais, directores-gerais do Tribunal de Contas, da Contabilidade Pública e da Organização Administrativa e por representantes de quaisquer outros serviços ou organismos cuja designação o Ministro de Estado e das Finanças entenda conveniente integrar da Comissão (n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 129/83).
([18]) De acordo com o sumário oficial, o Decreto-Lei n.º 24/92 estabelece o regime dos contratos de fornecimento, compra e venda de coisas móveis, aluguer, aquisição e locação de bens e serviços de informática, celebrados por pessoas colectivas públicas, transpondo para a ordem jurídica interna as Directivas n.os 77/62/CEE e 80/767/CEE.
([19]) Artigo 107.º, alíneas c) e d).
([20]) O Decreto-Lei n.º 55/95 foi alterado pela Lei n.º 22/95, de 18 de Julho (por ratificação), e pelos Decretos-Leis n.os 80/96, 21 de Junho, e 128/98, de 13 de Maio.
([21]) Entrara, havia algum tempo, em vigor, o Código do Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, e alterado pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro).
([22]) O capítulo I do título III versa sobre princípios e disposições prévias comuns (artigos 17.º a 30.º); o capítulo III trata dos procedimentos especiais (artigos 96.º a 100.º).
([23]) Redacção do Decreto-Lei n.º 80/96, de 21 de Junho.
([24]) Também na redacção do Decreto-Lei n.º 80/96, de 21 de Junho.
([25]) Redacção do Decreto-Lei n.º 80/96, de 21 de Junho.
([26]) A comissão de análise das propostas não pode ser constituída na sua totalidade pelos mesmos membros da comissão de abertura de propostas, salvo indicação em contrário da entidade pública contratante (artigo 65.º, n.º 2).
([27]) Redacção do Decreto-Lei n.º 128/98, de 13 de Maio.
([28]) Referem-se, respectivamente, a práticas restritivas de concorrência e a irregularidades contributivas.
([29]) O Decreto-Lei n.º 245/2003, de 7 de Outubro, alterou os anexos relativos aos modelos dos concursos para a aquisição de bens móveis e serviços constantes do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. A Portaria n.º 949/99, de 28 de Outubro, emitida ao abrigo do artigo 204.º deste último decreto-lei, aprova os modelos de documentos de contratação pública.
([30]) Cf. António Cordeiro da Cunha, Regime Jurídico da Realização de Despesas Públicas e da Contratação Pública, 2.ª edição, actualizada e aumentada, Centro de Estudos e Formação Autárquica, Coimbra, 2000, p. 19.
([31]) A Directiva 97/52/CE alterou as Directivas 92/50/CEE e 93/36/CEE.
([32]) A omissão de disposição equivalente ao artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 55/95 não tem suscitado comentário particular – cf., por ex., Mário Bernardino, Aquisições de bens e serviços na Administração Pública, Almedina, p. 21.
([33]) Apesar de se reconhecer que os princípios constitucionais da actividade da Administração Pública e os princípios consagrados no Código do Procedimento Administrativo têm vocação para se aplicar às matérias reguladas no diploma, a inclusão de uma secção dedicada aos princípios gerais da contratação pública visa «explicitar, ainda que sinteticamente, o sentido dos princípios que mais frequentemente têm vocação para se aplicar no domínio da contratação pública, que é uma área em que, muitas vezes, as regras são insuficientes e dificilmente aplicáveis sem o recurso aos referidos princípios» (n.º 3 do preâmbulo).
([34]) Modificação de regime posta em destaque no preâmbulo (n.º 6).
([35]) Refira-se ainda, neste contexto, o artigo 161.º, disposição específica para o ajuste directo, donde resulta, a contrario, que tratando-se de um ajuste directo ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento, não é exigível que as propostas sejam acompanhadas de declaração emitida conforme modelo constante do anexo I ao diploma (modelo de declaração, sob compromisso de honra, para comprovação negativa das situações constantes do artigo 33.º, de impedimento de participação nos procedimentos de contratação).
([36]) O capítulo IV tem a seguinte sistematização: secção I – Abertura (artigos 87.º a 89.º); secção II – Júri do concurso (artigos 90.º a 92.º); secção III – Esclarecimentos e definição de critérios (artigos 93.º e 94.º); secção IV – Proposta (artigos 95.º a 97.º); secção V – Acto público do concurso (artigos 98.º a 104.º); secção VI – Apreciação dos concorrentes e das propostas e decisão final (artigos 105.º a 109.º).
([37]) Cf. a alínea c) do n.º 7 do preâmbulo.
([38]) A saber: preço total e condições de pagamento; prazo de entrega ou de execução; programa de trabalhos, quando exigido; outros elementos exigidos, designadamente nota justificativa do preço.
([39]) Onde (ponto 6) se frisa que se trata «de um regime experimental, a funcionar em paralelo com o sistema tradicional aplicável aos fornecimentos não abrangidos pelos acordos de desconto».
([40]) O pedido de adesão de Portugal às Comunidades Europeias foi apresentado em 28 de Março de 1977, vindo a ser formalmente aceite pelo Conselho das Comunidades Europeias em 11 de Junho de 1985. O Tratado de Adesão foi assinado a 12 de Junho de 1985, tendo entrado em vigor a 1 de Janeiro de 1986 (cf., para mais desenvolvimentos, João Mota de Campos, Direito Comunitário, I vol., 8.ª edição, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 109-121).
([41]) Redacção do Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março.
([42]) Também na redacção do Decreto-Lei n.º 129/83.
([43]) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª edição (7.ª Reimpressão), Tomo I, Almedina, p. 139.
([44]) Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume I, 4.ª edição revista e actualizada, com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora, Limitada, 1987, p. 56.
([45]) Cf. J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, p. 165; José de Oliveira Ascensão, O Direito – Introdução e Teoria Geral, 10.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, p. 299; e António Menezes Cordeiro, “Da aplicação da lei no tempo e das disposições transitórias”, Legislação – Cadernos de Ciência de Legislação, INA, n.º 7, Abril-Junho 1993, pp.15-16.
([46]) Baptista Machado, Introdução..., cit., p. 95; cf. também Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 519.
([47]) J. Dias Marques, Introdução ao Estudo do Direito, vol. I, 2.ª Edição, Lisboa, 1968, pp. 316-317.
([48]) J. Dias Marques, Introdução ao Estudo do Direito, 2.ª Edição, PF, Lisboa, 1994, p. 181.
([49]) Salvo os casos de concursos de empreitadas de obras públicas, que deveriam ser efectuados nos termos do Decreto-Lei n.º 48 871, de 19 de Fevereiro de 1969.
([50]) Este mesmo desígnio veio mais tarde, com outra dignidade formal, a ser levado a cabo pelo já referido Decreto-Lei n.º 24/92, de 25 de Fevereiro, ao estabelecer o regime dos contratos de fornecimento, compra e venda de coisas móveis, aluguer, aquisição e locação de bens e serviços de informática, celebrados por pessoas colectivas públicas, transpondo para a ordem jurídica interna as Directivas n.os 77/62/CEE e 80/767/CEE.
([51]) Sobre o concurso público no direito comunitário, face às directivas referidas e outros instrumentos normativos, v. Margarida Olazabal Cabral, O Concurso Público nos Contratos Administrativos, Livraria Almedina, Coimbra, 1999, pp. 38-52.
([52]) Do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 55/95 (itálico acrescentado).
([53]) A matéria relativa às empreitadas de obras públicas continua a constar de diploma próprio, agora o Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
([54]) Cf. Margarida Olazabal Cabral, ob. cit., pp. 10 e 15. Também Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira põem em destaque o papel do Decreto-Lei n.º 55/95, que qualificam como a «mais importante» das leis adjudicatórias, para além do Código do Procedimento Administrativo (Concurso e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa – Das Fontes às Garantias, Almedina, Coimbra, 1998, pp. 39-40).
([55]) José Luís A. Ferreira/Carlos Manuel M. Valente, Despesas Públicas – Bens e Serviços – Novo Regime – Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de Março, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 22/95, de 18 de Julho, e pelo Decreto-Lei n.º 80/96, de 21 de Junho, Comissão de Coordenação da Região de Lisboa e Vale do Tejo, Ministério do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, p. 13.
([56]) Em anotação ao artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 55/95, António Cordeiro da Cunha (Regime da Realização de Despesas Públicas e da Contratação Pública, Centro de Estudos e Formação Autárquica, Coimbra, 1997, p. 38) refere, que, no âmbito dos contratos públicos de aprovisionamento, mantêm-se em vigor as Portarias n.º 717/81, de 22 de Agosto, e 308/88, de 17 de Maio; porém, a questão da vigência das portarias não é abordada expressamente.
([57]) Mais tarde, em anotação ao artigo 86.º do Decreto-Lei n.º 197/99, A. Cordeiro da Cunha (Regime Jurídico da Realização de Despesas Públicas e da Contratação Pública, 2.ª edição, cit., p. 181) afirma que, relativamente aos contratos públicos de aprovisionamento, «convém mencionar alguns diplomas que regulam esta área» e refere os Decretos-Leis n.os 507/79, de 24 de Dezembro, e 518/79, de 28 de Dezembro, o primeiro revogado e o segundo alterado pelo Decreto-Lei n.º 129/83, de 14 de Março, bem como algumas das portarias de homologação de contratos públicos de aprovisionamento atrás referidas (supra, nota 3). Apesar de não serem mencionadas as Portarias n.os 717/81 e 308/88, as mesmas são objecto de publicação integral na Parte II da obra (pp. 449 e 469, respectivamente). A questão da vigência destas portarias volta a não ser expressamente abordada.
([58]) Seguimos de perto, nos subsequentes desenvolvimentos doutrinais, o parecer do Conselho Consultivo n.º 99/2002, de 26 de Setembro de 2003, ponto 10.2. Sobre a matéria, v., também do Conselho Consultivo, os pareceres n.º 55/92, de 22 de Outubro de 1993, n.º 35/92, de 9 de Junho de 1994, n.º 123/96, de 20 de Junho de 1997, ponto 4.1 (Diário da República, II série, n.º 70, de 24 de Março de 1998), n.º 22/2002, de 24 de Outubro de 2002, ponto V-2, n.º 35/2003, de 15 de Maio de 2003, ponto V-3, e n.º 62/2003, de 26 de Setembro de 2003 (Diário da República, II série, n.º 55, de 5 de Março de 2004).
([59]) Cf. Baptista Machado, ibidem; e Oliveira Ascensão, ob. cit., pp. 300-305.
([60]) Cf. Baptista Machado, ob. cit., p. 170.
([61]) Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., p. 56.
([62]) No mesmo sentido, Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 303: «Se uma lei nova regula todo um instituto jurídico (por exemplo, arrendamento rural) ou todo um ramo de direito (por exemplo, processo penal), os preceitos da lei anterior ficam revogados, sem ser necessário demonstrar a incompatibilidade específica de cada um deles com o preceituado na nova lei.»
([63]) Vaz Serra, citando Ennecerus-Niperdey, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 99.º, n.º 3330, p. 334.
([64]) Oliveira Ascensão, O Direito..., p. 521.
([65]) A. e ob. cit., p. 527.
([66]) Quando se emprega uma fórmula tabelar como «fica revogada toda a legislação em contrário» ou expressão equivalente.
([67]) É o seguinte o teor do artigo 107.º do Decreto-Lei n.º 55/95:
«Artigo 107.º
Norma revogatória
São revogados os seguintes diplomas:
a) O artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 38 387, de 8 de Agosto de 1951;
b) O artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 439- A/77, de 25 de Outubro;
c) O Decreto-Lei n.º 211/79, de 12 de Julho;
d) O Decreto-Lei n.º 24/92, de 25 de Fevereiro;
e) Os artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 7.º, 8.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 390/82, de 17 de Setembro.»
([68]) Oliveira Ascensão, O Direito..., p. 306.
([69]) Sobre a primazia do direito comunitário sobre o direito ordinário interno, como decorre da Constituição (artigo 8.º, n.º 3), v. o Parecer do Conselho Consultivo n.º 7/2002, de 14 de Março de 2002, ponto II, 4.2 (Diário da República, II Série, n.º 145, de 26 de Junho de 2002); e Jean-Victor Louis, A Ordem Jurídica Comunitária, 5.ª edição, Comissão Europeia, Bruxelas/Luxemburgo, 1995, p. 137 e segs.
([70]) António Cordeiro da Cunha, Regime Jurídico da Realização de Despesas Públicas e da Contratação Pública, cit., 2.ª ed., p. 21.
([71]) A solução a que chegámos não se afasta da prevista, por ex., no direito espanhol, com base em instrumento normativo elaborado a partir das mesmas matrizes de direito comunitário que os Decretos-Leis n.os 55/95, de 29 de Março, e 197/99, de 8 de Junho, transpôs, entre nós, para a ordem jurídica interna.
A Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (cujo texto refundido foi aprovado pelo Real Decreto Legislativo 2/2000, de 2 de Junho) estabelece no artigo 182.º (Procedimiento negociado sin publicidad):
«Podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa cuando concurra alguna de Ias circunstancias siguientes, que habrán de justificarse en el expediente:
(...)
g) Los que se refieren a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por Ia Administración, siempre que Ia adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso, de acuerdo con Io previsto en el presente Título.
(...)»
E o artigo 183.º (Contratación centralizada de bienes) prescreve:
«1. En el ámbito de Ia Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servidos comunes de Ia Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, el Ministro de Economia y Hacienda podrá declarar de adquisición centralizada el mobiliario, material y equipo de oficina y otros bienes. En relación con los citados bienes, Ia Dirección General del Património del Estado celebrará tos concursos para Ia adopción de tipo y, en su caso, los acuerdos o contratos marco. Reglamentariamente se fijará el procedimiento para Ia adquisición de los referidos bienes.
2. (...)»
A doutrina espanhola tem salientado que a aquisição de bens de utilização comum pela administração articula-se numa dupla vertente: uma adjudicação realizada sempre mediante concurso, de acordo com os trâmites, formas e requisitos previstos na Ley dos Contratos e nas Directivas comunitárias, com estrito respeito pelos princípios da concorrência, da publicidade e da transparência; uma adjudicação directa mediante procedimiento negociado sin publicidad, com vista à concretização das aquisições pelos serviços (López Benítez, ob. cit., pp. 226-234; Ruiz Ojeda/Bernaldo de Quiros, Comentarios..., cit., p. 770; e Moreno Molina, Nuevo regimen..., cit., p. 634).