Senhor Secretário de Estado da Saúde ,
Excelência:
I
«Face à divergência de entendimentos jurídicos sobre a situação jurídico-contratual do director do Gabinete Jurídico do INFARMED e necessitando o seu conselho de administração de uma clarificação jurídica de modo a permitir-lhe adoptar as medidas e decisões de legalidade indiscutível», dignou-se Vossa Excelência solicitar parecer deste Conselho Consultivo, concordando com a proposta apresentada pelo Presidente do Conselho de Administração daquele Instituto, em exposição datada de 22 de Dezembro de 2003, sobre o assunto: «Regularização da situação contratual do director do Gabinete Jurídico do INFARMED. Solicitação de parecer ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República» [1].
Cumpre, pois, emitir parecer.
II
Para exacta percepção da questão que suscitou a intervenção deste corpo consultivo, importa dar conta, resumidamente, do respectivo contexto fáctico que se retira da exposição assinada pelo Presidente do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, doravante designado abreviadamente por INFARMED, dos documentos que a acompanham e dos «entendimentos jurídicos divergentes» que, a seu propósito, se firmaram.
1. Em 29 de Janeiro de 2002, o INFARMED celebrou com o licenciado em Direito, Aquilino Paulo da Silva Antunes um contrato de prestação de serviço, com início reportado a 1 de Dezembro de 2001, tendo como objecto o exercício de funções correspondentes ao cargo de Director Operacional de Nível 1 do seu Gabinete Jurídico e Contencioso.
Na sequência de uma auditoria realizada pela Inspecção-Geral da Administração Pública (IGAP) ao INFARMED, tendo por objectivos a avaliação da organização e gestão dos serviços, gestão de recursos humanos e as estruturas de receptividade e atendimento, concluiu aquela entidade inspectiva, em Relatório de Janeiro de 2003, a propósito do «Regime de exercício de funções de direcção», o seguinte:
«Ao desempenho de funções dirigentes é aplicável o regime de comissão de serviço de direito privado (DL nº 404/91, de 16 de Outubro), mesmo que exercidas por funcionários do Estado (-), em regime de requisição, destacamento (-) ou de comissão de serviço [artºs 23º, nº 3, e 36º da LO (lei orgânica) do INFARMED], porquanto as mesmas não podem ser exercidas em cargo dirigente do regime geral da Função Pública.
«Por sua vez, o artº 7º do RI [regulamento interno], prevê, inovando, que as direcções operacionais possam igualmente ser dirigidas por directores operacionais sujeitos a contrato de prestação de serviço (-).
«Ora, o RI, editado ao abrigo do nº 1 do artº 23º da LO visa tão só definir “os serviços, sua natureza, organização e competência”, devendo confinar-se aos limites e poderes atribuídos pelo diploma habilitante.
«Face à divergência entre aqueles dois preceitos deve entender-se que só a norma da LO é aplicável (-). Aliás, não poderia o regulamento modificar o preceito legal (-) regulamentado.
«Nem tão pouco a contratação de trabalho inserido numa hierarquia x, portanto subordinado, pode titular-se no regime de prestação de serviço x1, nos termos expressos do artigo 10º, nº 1, do DL nº 184/89, de 2 de Junho, a que o INFARMED está submetido.
«Assim, o contrato de prestação de serviços celebrado para o exercício do cargo de Director Operacional do Gabinete Jurídico e Contencioso é – à luz do nº 6 do artº 10º do DL nº 184/89, de 2 de Junho – nulo, sem prejuízo da produção de todos os seus efeitos como se fossem válidos em relação ao tempo durante o qual esteve em execução.
«Esta contratação gera ainda a responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos dirigentes que a celebraram ou autorizaram (nº 7 do artº 10º do DL nº 184/89, de 2 de Junho).»
Em sequência, a IGAP formulou a seguinte recomendação:
«Deve o INFARMED desencadear um procedimento de recrutamento para o lugar de Director Operacional do Gabinete Jurídico e Contencioso em regime de comissão de serviço de direito privado (DL nº 404/91, de 16 de Outubro), devendo respeitar-se a preferência legal por trabalhadores já vinculados, no caso de contratação de não vinculados ao Instituto.»
2. Porque ao conselho de administração do INFARMED «pareceu não ser a situação jurídico-contratual do director do Gabinete Jurídico de interpretação jurídica tão linear quanto a feita pela IGAP», foi solicitado parecer jurídico a um «especialista e Mestre em direito do trabalho, que emitiu opinião em sentido diverso do da IGAP».
Examinando a questão da «natureza e valor jurídico do contrato que vinculava o Dr. Paulo Antunes ao INFARMED», o Jurista consultado conclui «pela natureza jurídica de contrato individual de trabalho subordinado» uma vez que «as funções de Director Operacional não podem ser exercidas em regime de prestação de serviços, pela existência necessária de subordinação jurídica».
Lê-se, fundamentando esta asserção, no parecer elaborado (ponto 17):
«As funções de director Operacional numa estrutura de um instituto público, como é o caso do INFARMED, pressupõe o exercício de um conjunto de funções e um número de competências que não se compadecem com um regime de trabalho autónomo. Na verdade, um Director Operacional deve poder dar ordens e instruções ao seu pessoal que integra o respectivo Núcleo operacional; pois só assim poderá ser Director de uma estrutura orgânica do INFARMED. Esta evidência implica que o Director Operacional esteja colocado numa linha hierárquica e portanto deve também ele receber ordens e instruções do Conselho de Administração do qual depende. Ora, a existência de ordens e instruções no exercício de uma determinada actividade constitui [...] o conteúdo típico da subordinação jurídica, o que implica, no caso concreto, que a actividade de Director Operacional só pode ser realizada sob a forma subordinada. Aliás, é necessário reforçar o argumento através da explicitação de que nem todas as actividades correspondentes a trabalho humano podem ser realizadas indistintamente sob a forma de trabalho autónomo ou trabalho subordinado; existem por natureza actividades ou funções que apenas podem ser prestadas sob uma das formas, como é o caso de chefias integradas em estruturas tendencialmente de matriz hierárquica.»
III
1. O Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento foi criado pelo Decreto-Lei nº 10/93, de 15 de Janeiro [2], como serviço personalizado compreendido na estrutura do Ministério da Saúde [artigos 3º e 6º, nº 1, alínea b)], ficando, de acordo com o disposto no artigo 13º, nº 1, do mesmo diploma, «responsável pela orientação, avaliação e inspecção da actividade farmacêutica» [3].
A sua estrutura orgânica e atribuições foram definidas pelo Decreto-
-Lei nº 353/93, de 7 de Outubro, regendo-se actualmente pelo Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de Novembro, diploma que foi editado visando, consoante se afirma no seu preâmbulo, um triplo objectivo: adequar o Instituto aos novos desafios europeus; dar resposta às novas necessidades técnico-científicas e organizacionais e corrigir alguns dos problemas que foram, entretanto, verificados.
2. O INFARMED é uma pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira e património próprio, conforme dispõe o artigo 2º do Decreto-Lei nº 495/99, exercendo a sua actividade sob a superintendência e a tutela dos Ministros da Saúde e das Finanças, nos termos previstos no artigo 4º do mesmo diploma.
O INFARMED rege-se pelas disposições daquele diploma, pelos seus regulamentos internos e, subsidiariamente, pelo regime jurídico das empresas públicas (artigo 3º do Decreto-Lei nº 495/99).
As suas atribuições estão definidas nos nºs 1 e 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 495/99, que se transcrevem:
«Artigo 6º
Atribuições
1 – As atribuições do INFARMED prosseguem-se nos domínios da avaliação, autorização, disciplina, inspecção e controlo da produção, distribuição, comercialização e utilização de medicamentos de uso humano e veterinários, incluindo os medicamentos à base de plantas e homeopáticos, e de produtos de saúde, nos termos da respectiva legislação específica e sem prejuízo das competências legalmente atribuídas a outras entidades.
2 – [...] [4];
3 – Incumbe, em especial, ao INFARMED:
a) Contribuir para a formulação da política geral de saúde, designadamente na definição e execução de políticas dos medicamentos de uso humano e de produtos de saúde, bem como dos medicamentos veterinários, neste caso em colaboração com a Direcção-Geral de Veterinária;
b) Participar na elaboração das regras relativas às actividades de investigação, produção, distribuição, comercialização e utilização de medicamentos de uso humano e de produtos de saúde, bem como dos medicamentos veterinários, neste caso em colaboração com a Direcção-Geral de Veterinária;
c) Garantir a avaliação, inspecção da conformidade e comprovação da qualidade dos medicamentos de uso humano, bem como dos medicamentos veterinários, neste caso em colaboração com a Direcção-Geral de Veterinária;
d) Assegurar a elaboração de estudos e pareceres relativos à acessibilidade e utilização dos medicamentos no sistema de saúde;
e) Avaliar e inspeccionar a actividade farmacêutica;
f) Assegurar sistemas de vigilância dos medicamentos e dos produtos de saúde, em articulação com as entidades internacionais competentes;
g) Promover o acesso dos profissionais de saúde e dos consumidores às informações necessárias à utilização racional dos medicamentos de uso humano e veterinários e de produtos de saúde;
h) Promover e apoiar, em ligação com as universidades e outras instituições de investigação e desenvolvimento, nacionais ou estrangeiras, o estudo e a investigação nos domínios da ciência e tecnologias farmacêuticas, farmacologia, farmacoeconomia, farmacoepidemiologia e biotecnologia;
i) Assegurar o cumprimento das obrigações internacionais do Estado no âmbito das suas atribuições, designadamente no âmbito da União Europeia e em especial da Agência Europeia de Avaliação de Medicamentos, bem como no âmbito do Conselho da Europa e em especial da Comissão de Farmacopeia Europeia e da Organização das Nações Unidas, na área do controlo de estupefacientes e substancias psicotrópicas.»
3. A estrutura organizativa do INFARMED está definida no seu Regulamento Interno, aprovado por deliberação do seu conselho de administração, em 19 de Dezembro de 2000, homologado pela Portaria nº 1087/2001, de 6 de Setembro, substituído pelo Regulamento Interno aprovado por deliberação do conselho de administração de 20 de Janeiro de 2003 e homologado pela Portaria nº 271/2003 (2ª série) do Ministro da Saúde, de 3 de Fevereiro de 2003, publicada no Diário da República, II Série, nº 47, de 25 de Fevereiro de 2003.
São órgãos do INFARMED: o conselho de administração, a comissão de fiscalização, as comissões técnicas especializadas e o conselho consultivo (artigo 8º do Decreto-Lei nº 495/99).
No que especialmente releva nesta consulta, estabelece o nº 1 do artigo 10º daquele diploma sobre a competência do conselho de administração:
«Artigo 10º
Competência
1 – Compete ao conselho de administração, no âmbito da organização e funcionamento dos serviços e da gestão corrente:
a) Dirigir a actividade do INFARMED;
b) Elaborar e submeter à aprovação tutelar o plano de actividade, orçamento, relatório e conta de gerência do INFARMED;
c) Aprovar a estrutura interna e as funções dos diferentes serviços e os regulamentos necessários ao seu funcionamento;
d) Arrecadar as receitas e autorizar a realização das despesas;
e) Gerir o património do INFARMED, podendo adquirir, alienar, onerar, ceder e arrendar, activa e passivamente, bens móveis e imóveis e aceitar doações, heranças ou legados, nos termos da lei e do presente diploma;
f) Gerir os recursos humanos, podendo celebrar convenções colectivas de trabalho;
g) Constituir mandatários e designar representantes junto de outras entidades nacionais ou internacionais.»
IV
1. No âmbito da realização e satisfação das necessidades e interesses públicos, perante a multiplicidade de fins a prosseguir e o aumento e a heterogeneidade de tarefas confiadas, a Administração Pública apresenta-se-nos pluralizada e repartida por variados organismos e entidades. O acréscimo das matérias confiadas à função administrativa tornaria, aliás, insustentável que a sua satisfação ficasse a cargo apenas do Estado [5].
É certo, como sublinha FREITAS DO AMARAL, que «a maior parte dos fins ou atribuições do Estado são prosseguidos de forma directa e imediata. De forma directa: quer dizer, pela pessoa colectiva a que chamamos Estado. E de forma imediata: quer dizer, sob a direcção do Governo, na sua dependência hierárquica, e portanto sem autonomia» [6].
Para além dessa administração directa do Estado, desempenhada por órgãos ou serviços agindo de forma concentrada ou desconcentradamente, a Administração Pública, em sentido subjectivo ou orgânico, divide-se em outros dois grandes ramos, na confluência dos interesses prosseguidos e em atenção à natureza das estruturas das entidades que prosseguem a actividade materialmente administrativa: a administração indirecta do Estado e a administração autónoma do Estado [cfr. artigo 199º, alínea d), da Constituição].
Aquele Autor define a administração indirecta, sob o ponto de vista objectivo ou material, como a «actividade administrativa do Estado realizada, para a prossecução dos fins deste, por entidades públicas dotadas de personalidade jurídica própria e de autonomia administrativa e financeira» [7].
Sob uma perspectiva orgânica, a administração estadual indirecta pode definir-se como o «conjunto das entidades administrativas que, diferenciando-se do Estado sob a óptica de serem pessoas colectivas separadas, ainda assim prosseguem os fins do Estado, em razão de um fenómeno de devolução de poderes» [8].
Esta manifestação típica de administração implica, pondera JORGE BACELAR GOUVEIA, «a coexistência, ao lado do Estado, de entidades administrativas que são dele distintas, mas em que avulta sempre a prossecução de fins que são, em última análise, de relevância estadual. Dá-
-se aqui um fenómeno de descentralização administrativa de tipo funcional – com o desdobramento do Estado por outras entidades administrativas – e que é justificada por razões de natureza técnica e de eficiência. Essas entidades têm uma natureza institucional – os institutos públicos – ou uma natureza empresarial – as empresas públicas» [9].
2. No direito português, as espécies de organismos ou entidades que desenvolvem uma administração estadual indirecta são, fundamentalmente, os institutos públicos e as empresas públicas [10].
As empresas públicas ou, na sua actual designação, as entidades públicas empresariais [11], definidas como «organizações económicas de fim lucrativo criadas com capitais públicos e sob a direcção e superintendência de órgãos da Administração Pública» [12], surgem, com FREITAS DO AMARAL, destacadas da figura dos institutos públicos devido, essencialmente, à sua natureza empresarial e ao desempenho de actividades de gestão privada, por contraposição à natureza burocrática e ao exercício de funções de gestão pública por parte dos institutos públicos correspondendo a essa distinção a já consagrada demarcação entre o sector público administrativo (SPA) e o sector público empresarial (SPE) [13].
Em termos conceituais, os institutos públicos vêm sendo definidos como pessoas colectivas públicas, assentes num substrato institucional ou fundacional, criadas por uma colectividade territorial (designadamente o Estado) para a prossecução de atribuições administrativas específicas, à qual ficam adstritas e a cuja tutela e superintendência ficam sujeitas [14].
3. Na tipologia dos institutos públicos, a doutrina tem acolhido a sua repartição por três espécies distintas: os serviços personalizados, as fundações públicas e os estabelecimentos públicos [15].
Serviços personalizados são «serviços públicos de carácter administrativo a que a lei atribui personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira».
Verdadeiros departamentos do tipo “direcção-geral”, confere-lhes a lei personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira para que possam desempenhar melhor as respectivas funções.
As fundações públicas traduzem-se essencialmente em patrimónios que são afectados à prossecução de fins públicos especiais.
Por fim, os denominados estabelecimentos públicos configuram-se como «institutos públicos de carácter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público, e destinados a efectuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que delas careçam» [16] [17].
4. Colmatando a falta de um diploma enquadrador dos institutos públicos, justifica-se que se faça expressa referência à recente edição da lei quadro dos institutos públicos. Trata-se da Lei nº 3/2004, de 15 de Janeiro, que estabelece, nos termos do seu artigo 1º, nº 1, os princípios e normas por que se regem os institutos públicos [18]. Tais normas, saliente-se, «são de aplicação imperativa e prevalecem sobre as normas especiais actualmente em vigor, salvo na medida em que o contrário resulte expressamente da presente lei» (nº 2 deste preceito).
Dispensando o objecto da consulta a análise do regime jurídico dos institutos públicos decorrente da citada lei, dir-se-á, entretanto e por ora, que ele acolheu, no essencial, o quadro doutrinário já sedimentado nesta matéria.
V
1. Atendendo ao conjunto das atribuições cometidas ao INFARMED no artigo 6º da sua lei orgânica, sendo uma das suas principais missões «constituir o instrumento principal do Ministério da Saúde na garantia do acesso dos cidadãos a medicamentos, produtos de saúde de qualidade, eficazes e seguros» [19], nenhumas dúvidas existirão quanto à caracterização jurídica desta pessoa colectiva. Estamos perante um verdadeiro instituto público do tipo serviço personalizado.
Como se sublinha no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30 de Setembro de 1998, proferido na vigência da anterior lei orgânica do INFARMED [20], mas em termos que se mantêm actuais, «[a] criação do INFARMED representa a entrega a uma pessoa colectiva jurídica dotada de autonomia administrativa e financeira, com fins específicos, de actividades que em princípio deveriam ser consideradas da esfera do próprio Estado, através da devolução de certos poderes, para permitir uma gestão ágil e eficaz de certos interesses colectivos» [21].
2. A liberdade de que o Estado dispõe para a criação de pessoas colectivas que entenda necessárias para a satisfação de interesses gerais que não quer ele próprio levar a cabo será exercida, como se refere no Parecer do Conselho Consultivo nº 31/91, de 11 de Junho de 1992, «segundo o modelo de actuação que, em cada hipótese, se revelar mais adequado e eficaz à satisfação dos interesses visados».
Lê-se ainda no mesmo Parecer:
«Entre as vantagens geralmente consideradas inerentes aos modos de descompressão do Estado-Administração através da criação dos diversos institutos públicos, salientam-se uma actuação mais liberal dos seus dirigentes, não obstante a tutela governamental em maior ou menor grau, maior autonomia na gestão dos fundos públicos, e maior maleabilidade do regime de pessoal (normalmente fixando-o no quadro do contrato individual de trabalho)» [22].
De acordo com a respectiva origem, natureza e vocação dos institutos públicos, tem-se observado o recurso cada vez mais frequente a quadros normativos do direito privado, nomeadamente em matéria de gestão de recursos humanos em que o contrato individual do trabalho se vem apresentando como forma normal de recrutamento do pessoal [23].
Refira-se, a este propósito, que o artigo 6º, nº 2, alínea b), da Lei nº 3/2004 (lei quadro dos institutos públicos) prevê expressamente a aplicabilidade aos institutos públicos, quaisquer que sejam as particularidades dos seus estatutos e do seu regime de gestão, mas com as ressalvas estabelecidas quanto aos que estão sujeitos a regimes especiais (título IV daquela lei), do regime jurídico da função pública ou do contrato individual de trabalho, de acordo com o regime de pessoal aplicável.
3. Com o Decreto-Lei nº 495/99, o regime de pessoal do INFARMED passou a reger-se pelo direito privado, pelas normas do contrato individual de trabalho, «por forma a flexibilizar a resposta atempada sem coarctar a actividade económica e a difusão das novas tecnologias», conforme justificação contida no seu preâmbulo.
Assim, sob a epígrafe “Regime e quadro de pessoal”, estipula o artigo 33º, nº 1, daquele diploma:
«1 – O pessoal do INFARMED rege-se pelas normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho e pelo regulamento interno, sem prejuízo das condições de trabalho fixadas em regulamentação colectiva.»
Em sede de direito transitório, o artigo 37º, nº 1, do mesmo diploma veio facultar a opção pelo contrato individual de trabalho ao pessoal então vinculado à função pública, pertencente ao quadro do INFARMED ou que nele estivesse em exercício de funções em regime de comissão de serviço, requisição ou destacamento.
Por seu lado e de acordo com o disposto no artigo 39º, nº 1, o pessoal que não tenha optado pelo contrato individual de trabalho, continua sujeito ao regime geral da função pública, sem prejuízo de exercer a opção, com desvinculação, a todo o tempo.
4. No âmbito da coordenação e da organização dos serviços, o INFARMED dispõe das seguintes quatro áreas de coordenação, designadas no nº 1 do artigo 22º do Decreto-Lei nº 495/99:
«a) Área de Coordenação de Avaliação e Vigilância de Medicamentos e Produtos de Saúde;
b) Área de Coordenação de Licenciamentos, Inspecção e Controlo;
c) Área de Coordenação de Informação e Utilização de Medicamentos;
d) Área de Coordenação de Planeamento e Administração Geral.»
O conselho de administração poderá decidir sobre a criação de outras áreas de coordenação, ou sobre a alteração das enunciadas (nº 6 do mesmo artigo).
Interessa ainda referenciar, sublinhando-se, desde já, a sua particular importância para o exame da problemática aqui envolvida, o artigo 23º do citado Decreto-Lei nº 495/99, que, sob a epígrafe ”Serviços”, dispõe:
«Artigo 23º
Serviços
1 – Os serviços, sua natureza, organização e competência serão definidos por regulamento interno a aprovar pelo conselho de administração e homologado por portaria do Ministro da Saúde.
2 – Os níveis de direcção e coordenação operacional serão designados em regulamento interno a aprovar pelo conselho de administração.
3 – Os dirigentes dos serviços desempenham as funções em comissão de serviço, nos termos do Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro, ou do artigo 36º do presente diploma.»
5. Credenciado pelo nº 1 deste preceito, o Regulamento Interno, publicado em anexo à Portaria nº 1087/2001, de 6 de Setembro, encarregou-
-se de estabelecer os princípios de gestão, a estrutura organizativa do INFARMED e as atribuições e competências dos órgãos e serviços operacionais que a integram (artigo 1º).
A estrutura do INFARMED compreende as áreas de coordenação previstas no nº 1 do artigo 22º do Decreto-Lei nº 495/99, acima referidas, tendo sido aditada uma outra: a Área de Coordenação dos Gabinetes Técnicos de Assessoria ao Conselho de Administração [artigo 4º, nº 1, alínea e) daquele Regulamento].
A estrutura das áreas de coordenação é definida nos nºs 3 e 4 do artigo 4º do mesmo Regulamento, nos seguintes termos:
«3 – Cada área de coordenação integra direcções operacionais, definidas em função das atribuições e competências do INFARMED, bem como os serviços de apoio administrativo, financeiro, informático e logístico.
4 – A estrutura que integra as áreas de coordenação (serviços de linha e área de assessoria ao conselho de administração e demais órgãos sociais) é desenhada de acordo com as actividades especializadas e de apoio, dando origem a direcções operacionais, integradas por unidades operacionais, nos termos dos artigos seguintes.»
Nos artigos 5º e 6º do Regulamento procede-se à caracterização e desenho das direcções e das unidades operacionais nos seguintes termos:
«Artigo 5º
Direcções operacionais
1 – As direcções operacionais são conjuntos de actividades especializadas e de apoio articuladas em função das suas atribuições, competências e natureza, de modo a garantir uma resposta integrada às necessidades dos utilizadores e destinatários.
2 – As direcções operacionais asseguram a gestão e coordenação de uma ou mais unidades operacionais dela dependentes, bem como o exercício das funções e tarefas que lhes forem delegadas ou subdelegadas pelo conselho de administração.
3 – As direcções operacionais reportam directamente ao membro do conselho de administração responsável pela área de coordenação de que dependem.
Artigo 6º
Unidades operacionais
1 – As direcções operacionais organizam-se em unidades operacionais, definidas em função quer dos serviços a prestar quer da natureza técnico-científica, técnica e administrativa quer dos conhecimentos tecnológicos requeridos pela actividade a desenvolver.
2 – Às unidades operacionais compete a execução dos procedimentos e tarefas que lhes são atribuídas pelo presente Regulamento, sem prejuízo de outras que lhes sejam cometidas por deliberação do conselho de administração.
3 – As unidades operacionais reportam à direcção operacional de que dependem.»
O artigo 7º deste Regulamento prevê a direcção e coordenação, respectivamente, das direcções operacionais e das unidades operacionais em termos que importa conhecer, por assumir também um especial relevo na problemática subjacente a esta consulta.
Justificar-se-á, por isso, a sua transcrição:
«Artigo 7º
Direcção e coordenação
1 – As direcções operacionais são dirigidas, no respeito pelos princípios estabelecidos no artigo 2º deste Regulamento, por directores operacionais sujeitos a contratos individuais de trabalho em regime de comissão de serviço ou de contratos de prestação de serviço, quando se trate de colaboradores não vinculados ao INFARMED por contrato administrativo de provimento ou contrato individual de trabalho e desde que inscritos em regime obrigatório de segurança social, com o estatuto que resultar daqueles contratos, de deliberação do conselho de administração e da legislação aplicável.
2 – Sempre que necessário, as unidades operacionais serão coordenadas por profissionais designados pelo conselho de administração;
3 – A coordenação a que se refere o número anterior tem natureza funcional e não constitui um nível hierárquico;
4 – Os profissionais que desempenhem a função referida no nº 2 em acréscimo às suas funções técnicas ou administrativas auferirão uma remuneração adicional a estabelecer casuisticamente pelo conselho de administração.»
O artigo 51º do Regulamento fixa as atribuições e competências da Área de Coordenação dos Gabinetes Técnicos de Assessoria ao Conselho de Administração.
Nos termos do nº 1 deste preceito, através desta Área de Coordenação são prosseguidas, entre outras, as seguintes atribuições, pertinentes para a economia deste parecer:
«a) Assegurar apoio jurídico e contencioso ao conselho de administração e aos demais órgãos do INFARMED;
b) Assegurar apoio jurídico em matéria regulamentar comunitária e internacional.»
Em função destas atribuições, o nº 2 do mesmo preceito enuncia um conjunto de competências da referida Área de Coordenação, a exercitar através dos gabinetes que a integram.
Interessa-nos as competências deferidas ao Gabinete Jurídico e Contencioso, contidas no artigo 52º deste Regulamento [24]:
«Artigo 52º
Competências
Ao Gabinete Jurídico e Contencioso compete:
a) Assegurar a assessoria jurídica ao conselho de administração e aos demais serviços do INFARMED;
b) Realizar estudos relativos às alterações à legislação em vigor no domínio da actividade do INFARMED, bem como assegurar a produção legislativa na sua área de intervenção;
c) Emitir pareceres, responder a consultas e, de um modo geral, elaborar os estudos e documentos de natureza jurídica no âmbito da actividade do INFARMED;
d) Verificar a legalidade e regularidade dos contratos e negócios relativos à propriedade de farmácia;
e) Assegurar o exercício do mandato judicial, directamente ou em regime de aquisição de serviços externos, nos processos em que o INFARMED seja parte;
f) Assegurar a informação e o apoio necessários à preparação e acompanhamento dos processos, designadamente judiciais e administrativos, em que esteja envolvido o INFARMED ou qualquer dos seus serviços;
g) Assegurar a ligação entre o INFARMED e os seus mandatários judiciais e acompanhar a respectiva actividade;
h) Propor a instauração e assegurar a instrução dos processos relativos à aplicação do direito de mera ordenação social que sejam da sua competência;
i) Emitir certidões sobre processos que lhe estão confiados;
j) Colaborar na elaboração de regulamentos internos;
k) Negociar os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e assegurar o relacionamento com as associações sindicais representativas dos trabalhadores do INFARMED;
l) Assegurar o acompanhamento da evolução do direito comunitário e dos assuntos regulamentares em domínios que importem às áreas de atribuições do INFARMED, bem como coordenar os processos de transposição das directivas comunitárias para o direito interno e assegurar os aspectos de aplicação da legislação relevantes à prática regulamentar;
m) Colaborar na representação do INFARMED a nível nacional, comunitário e internacional em comissões e grupos de trabalho, de acordo com as suas competências;
n) Participar nos fora internacionais sobre assuntos regulamentares.»
Quanto à sua estrutura, o Gabinete Jurídico e Contencioso compreende duas unidades operacionais: a Unidade Operacional de Assessoria Jurídica Geral e Contencioso e a Unidade Operacional de Assuntos Regulamentares. A sua previsão e competências estão fixadas no artigo 53º do Regulamento.
Sob a epígrafe “[d]direcção e coordenação”, o artigo 54º do mesmo Regulamento estatui que o Gabinete Jurídico e Contencioso é dirigido por um director operacional de nível I.
6. Este Regulamento veio, entretanto, a ser revogado pela Portaria nº 271/2003 (2ª série), de 25 de Fevereiro, que homologou o Regulamento Interno do INFARMED, aprovado por deliberação do seu conselho de administração de 20 de Janeiro de 2003. O novo Regulamento entrou em vigor em 25 de Março de 2003.
Com o objectivo de «simplificar e agilizar a organização interna do INFARMED”, como se sublinha em nota preambular daquela Portaria, foram introduzidas algumas alterações à estrutura organizativa deste instituto.
Interessa dar uma breve nota das alterações mais implicadas com a temática desta consulta.
Assim, as áreas de coordenação voltaram a ser as que estão previstas no artigo 22º, nº 1, da lei orgânica do INFARMED, com a supressão da Área de Coordenação dos Gabinetes Técnicos de Assessoria ao Conselho de Administração.
Os nºs 2 a 5 do artigo 4º do novo Regulamento Interno desenham a estrutura do INFARMED nos seguintes termos:
«2 – A estrutura do INFARMED é constituída por serviços operacionais, organizados em direcções, departamentos e sectores que integram conjuntos de actividades especializadas definidas em função das suas natureza e competências, e por serviços de apoio com as competências e organização definidas no presente Regulamento.
3 – As direcções asseguram a gestão de um ou mais departamentos ou sectores delas dependentes, bem como o exercício das funções e tarefas que lhe forem delegadas ou subdelegadas pelo conselho de administração.
4 – As direcções, bem como os serviços de apoio, dependem directamente do conselho de administração ou, no caso de delegação do conselho de administração nos seus membros, do administrador respectivo.
5 – As direcções organizam-se em departamentos e ou em sectores definidos em função quer da sua natureza técnico-
-científica, técnica e administrativa quer dos conhecimentos tecnológicos requeridos pela actividade a desenvolver.»
O artigo 5º do novo Regulamento estabelece a direcção e coordenação das direcções, serviços de apoio e demais departamentos do INFARMED nos seguintes termos:
«Artigo 5º
(Direcção e coordenação)
1 – As direcções, departamentos, sectores e serviços de apoio são dirigidos, no respeito pelos princípios estabelecidos no artigo 2º, por directores de direcção e de departamento ou por coordenadores de sector, nos termos previstos neste Regulamento, sujeitos a contratos individuais de trabalho em regime de comissão de serviço, nos termos do nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de Novembro, ou mediante o recurso à comissão de serviço prevista no artigo 36º do mesmo diploma.
2 – Os directores de direcção e de departamento e os coordenadores de sector são nomeados pelo conselho de administração, de entre candidatos com a formação e experiência adequadas à função, por processos de selecção previamente estabelecidos pelo mesmo conselho.
3 – A cessação das comissões de serviço dos directores e coordenadores é determinada pelo conselho de administração.»
O Gabinete Jurídico e Contencioso do INFARMED deixou de estar integrado, como serviço operacional, numa área de coordenação, passando a constituir um serviço de apoio, dirigido por um director de direcção (artigo 37º do Regulamento Interno de 2003). As competências, enunciadas no artigo 36º, correspondem às que lhe estavam cometidas no anterior Regulamento.
VI
1. Foram apresentados os dispositivos que concernem à estrutura e organização do INFARMED, vigentes na data em que foi celebrado o contrato de prestação de serviço com o Lic. Aquilino Paulo da Silva Antunes.
Foi destacada dessa estrutura uma específica área de coordenação – a Área de Coordenação dos Gabinetes Técnicos de Assessoria ao Conselho de Administração -, criada, com a necessária habilitação legal [artigo 22º, nº 6, do Decreto-Lei nº 495/99], pelo Regulamento publicado em anexo à Portaria nº 1087/2001 [artigo 4º, nº 1, alínea e)], onde está integrado o Gabinete Jurídico e Contencioso, departamento que, por sua vez, compreende duas actividades especializadas – assessoria jurídica geral e contencioso e assuntos regulamentares - executadas pelas correspondentes e homólogas unidades operacionais.
2. O Lic. Aquilino Paulo da Silva Antunes foi contratado precisamente para dirigir esse Gabinete Jurídico, ficando investido na inerente categoria de director operacional de nível I (artigo 54º do Regulamento).
Esse vínculo encontra-se titulado pelo contrato de prestação de serviço, celebrado em 29 de Janeiro de 2002, cujos considerandos e clausulado, de seguida, se reproduzem:
«CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
Entre:
a) INFARMED – Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, [...], adiante designado por 1º Outorgante,
e
b) Aquilino Paulo da Silva Antunes, [...], adiante designado por 2º Outorgante,
Considerando que:
- o segundo outorgante se encontra abrangido por um regime de segurança social de inscrição obrigatória;
- as partes pretendem vincular-se em termos que não afectem a independência e a isenção profissionais do segundo outorgante, atenta a sua profissão de advogado;
- as partes aceitam que o presente contrato não constitui qualquer relação de dependência hierárquica ou subordinação jurídica que possa colocar em causa aquela independência e isenção;
- igualmente aceitam que o segundo outorgante continue a exercer a sua actividade profissional por conta própria,
É celebrado o presente contrato de prestação de serviço de acordo com o previsto no artigo 7º, nº 1, do Regulamento Interno publicado em anexo à Portaria nº 1087/2001, de 6 de Setembro, e na sequência da deliberação autorizadora da contratação, do Conselho de Administração do INFARMED, de 2001/10/29, que se regerá pelas cláusulas seguintes:
Cláusula Primeira
(Objecto)
1. Pelo presente, o segundo outorgante obriga-se perante o primeiro outorgante a exercer as funções correspondentes ao cargo de Director Operacional de nível 1 no Gabinete Jurídico e Contencioso.
2. O exercício referido no número anterior depende exclusivamente do cumprimento dos objectivos definidos e do respeito pelo plano e orçamento aprovado para o Gabinete Jurídico e Contencioso.
Cláusula Segunda
(Início do Contrato)
O presente contrato tem início no dia 01 de Dezembro de 2001.
Cláusula Terceira
(Remuneração e demais regalias)
1. Durante a vigência do presente contrato, o segundo outorgante auferirá uma remuneração de valor igual ao montante anual da remuneração acrescido do valor das demais prestações, pecuniárias ou não, que forem fixadas por deliberação do Conselho de Administração do primeiro outorgante para o exercício do cargo para os Directores Operacionais de nível 1 vinculados com contrato individual de trabalho, pago em doze prestações mensais iguais.
2. Ao valor da remuneração anteriormente referida acrescerá o IVA à taxa legal em vigor.
3. O segundo outorgante dará quitação das quantias auferidas mediante recibo de modelo oficialmente aprovado nos termos do código do IRS.
Cláusula Quarta
(Cessação do contrato)
1. A cessação do contrato está sujeita a um aviso prévio de trinta ou sessenta dias, consoante o mesmo haja durado até dois ou mais de dois anos.
2. Cessando o contrato, o segundo outorgante tem direito a uma indemnização correspondente a um mês da remuneração de base fixada para os Directores Operacionais de nível 1 durante a vigência do contrato por cada ano ou fracção de antiguidade no INFARMED, salvo se a cessação ocorrer por facto imputável ao segundo outorgante.
Cláusula Quinta
(Sigilo Profissional)
O segundo outorgante obriga-se a manter absoluto sigilo de toda a informação e documentação a que tiver acesso na prestação do serviço que vai realizar para o primeiro outorgante.
Cláusula Sexta
(Disposições aplicáveis)
1. No omisso aplica-se o disposto nas deliberações do Conselho de Administração do primeiro outorgante sobre o exercício de cargos de direcção e chefia, no Regulamento Interno, no Decreto-Lei nº 495/99, de 28 de Novembro, e demais disposições legais aplicáveis.
2. Para além dos deveres emergentes do presente contrato e das disposições referidas no número anterior, o segundo outorgante fica obrigado a respeitar a legislação aplicável à actividade do primeiro outorgante, bem como toda a regulamentação interna por este aprovada, designadamente o Código de Conduta.
Cláusula Sétima
(Foro Competente)
O Tribunal competente para a resolução dos conflitos emergentes do presente contrato é o da Comarca de Lisboa.»
3. Como oportunamente se referiu, esta consulta foi suscitada perante os divergentes entendimentos que se geraram relativamente à qualificação jurídica deste contrato: de prestação de serviços para a IGAP; de contrato individual de trabalho subordinado para o conselho de administração do INFARMED, apoiado em parecer jurídico que solicitara.
Justificar-se-á, portanto, que se proceda à análise das grandes linhas do conceito do contrato individual de trabalho, distinguindo-o do contrato de prestação de serviço.
A noção de contrato de trabalho consta do artigo 1152º do Código Civil e corresponde, na íntegra, à que se contém no artigo 1º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho (LCT), aprovado pelo Decreto-
-Lei nº 49408, de 24 de Novembro de 1969:
«Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.»
Corresponde ainda à definição contida no artigo 10º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto [25], neste caso com diferenças sem relevância [26].
Nos termos desta definição, «a situação jurídica laboral caracteriza-
-se por ter natureza contratual, por se centrar na prestação de uma actividade, por essa actividade ser prestada contra certa retribuição e por ser organizada pelo credor» [27].
Prescindindo-se da análise individualizada dos elementos que se desprendem daquela noção, diremos que o trabalho que se presta, mediante retribuição, ao credor da prestação, é dirigido por este. «Cabe ao empregador, observando os limites fixados no programa contratual, determinar o concreto posto de trabalho, os parâmetros temporais da execução da prestação e a forma como o débito laboral deve ser realizado. [...] A fundamental especificidade da relação laboral repousa nesta atribuição ao credor da faculdade de organizar a actividade debitória desenvolvida pelo trabalhador, faculdade que não se esgota com o seu exercício, mantendo-se enquanto perdura o vínculo» [28].
Podendo, em princípio, qualquer género de actividade ser prestado no quadro desta espécie contratual [29], o traço de individualização, o elemento caracterizador do contrato de trabalho encontra-se no modo como a actividade é desempenhada, isto é, na subordinação do trabalhador às ordens e direcção de outra pessoa, subordinação que, como escreve GALVÃO TELLES, «não deve entender-se em sentido social, económico ou técnico, mas jurídico» [30].
A subordinação jurídica traduz, justamente, a ideia de que a prestação é realizada «sob a autoridade e direcção» do empregador, consistindo, segundo MONTEIRO FERNANDES, «numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem» [31].
A subordinação do trabalhador é inerente à natureza do contrato de trabalho [32], aqui se encontrando a diferença essencial entre esse tipo de contrato e o contrato de prestação de serviço, que dele mais se aproxima.
4. A caracterização jurídica do contrato celebrado entre o INFARMED e o Dr. Aquilino Paulo da Silva Antunes aconselha que se teçam algumas considerações a propósito das diferenças entre essas duas espécies contratuais, sendo que não será suficiente para uma determinada qualificação a designação contratual, o nomen juris, que os contratantes lhe tenham atribuído. Será o conteúdo real das relações contratuais, tal como se mostra assumido pelas partes, que importa apurar para se determinar o enquadramento jurídico da relação contratual estabelecida [33].
Nos termos do artigo 1154º do Código Civil, «[c]ontrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição».
Deste enunciado normativo, avulta o resultado do trabalho, como objecto do contrato de prestação de serviço, em contraposição à actividade em si mesma, que caracteriza o contrato de trabalho.
Este critério de diferenciação revela-se, em certas situações, pouco consistente [34], ou de difícil aplicação [35].
O traço distintivo decisivo residirá na existência ou não dos poderes patronais e da correspectiva subordinação do trabalhador. A actividade que é objecto do contrato de trabalho tem de ser prestada «sob autoridade e direcção» do empregador, sendo, deste modo, exercida com base na subordinação jurídica do trabalhador relativamente ao empregador. No contrato de prestação de serviço não há subordinação jurídica, exercendo o prestador de serviços a sua actividade com autonomia [36] [37].
A subordinação jurídica configura um conceito-tipo que se determinará, como pondera MONTEIRO FERNANDES, por um conjunto de características, com o recurso ao “método tipológico” baseado na procura de indícios [38].
Trata-se de uma metodologia indispensável perante situações, em que não é fácil, na ordem prática, a distinção ou delimitação do contrato de trabalho do contrato de prestação de serviço.
Uma das situações, destacada por PEDRO ROMANO MARTINEZ, ocorre com o exercício de uma actividade enquadrável no objecto das designadas profissões liberais (médicos, advogados, arquitectos, etc), tendo em conta a autonomia que a caracteriza, pode ser difícil entender que a relação jurídica se qualifique como um contrato de trabalho [39]. Sublinhe-se, entretanto, como refere o mesmo Autor, que «[a] autonomia técnica não constitui, por si, óbice à qualificação da situação jurídica no âmbito laboral, como se depreende do disposto no art. 5º, nº 2 LCT. A autonomia técnica não é conferida ao trabalhador pelo empregador, pois ela resulta da natureza da actividade e da qualificação profissional do trabalhador; em tal caso, o trabalho continua a ser organizado, orientado, controlado e utilizado pelo empregador, subsistindo um contrato de trabalho com uma responsabilidade acrescida para o trabalhador» [40]. Os profissionais liberais, por exemplo, médicos ou advogados, podem estar vinculados mediante contratos de trabalho ou de prestação de serviço, conclui o mesmo Autor [41].
Ainda a este propósito, sublinha BERNARDO LOBO XAVIER que «em certos contratos de trabalho a prestação do trabalhador é efectuada com tanta autonomia que dificilmente se divisam os traços da subordinação jurídica (...). Por outro lado, a autonomia do trabalho não é incompatível com a execução de certas directivas da pessoa servida e de algum controlo desta sobre o modo como o serviço é prestado. Para essas zonas cinzentas, é corrente aplicar-se o método de índices para testar a existência de uma situação de autonomia ou de subordinação» [42].
Na doutrina e jurisprudência têm sido considerados os seguintes índices de subordinação jurídica: vinculação a horário de trabalho, estabelecido pelo empregador; o local de trabalho definido pelo empregador; a existência de controlo externo do modo da prestação da actividade; a obediência a ordens e a sujeição à disciplina da empresa ou da organização; a modalidade da retribuição (em função do tempo, em regra); relacionado com este índice, o pagamento dos subsídios de férias e de Natal, a propriedade por parte da entidade patronal dos instrumentos de trabalho, a exclusividade da actividade laborativa do trabalhador. Como índices de carácter formal e externo, são ainda referidos a observância de um regime fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrem [43].
Estes indícios devem ser apreciados no seu conjunto e perante a realidade concreta.
Interessa, por último, atentar na vontade das partes e na sua exteriorização juridicamente eficaz. Escreve, a este respeito, MENEZES CORDEIRO: «[a] legitimidade última para considerar um certo contrato como de trabalho, aplicando-lhe o competente regime, reside na vontade das partes que, livremente, o tenham celebrado. Trata-se, pois, de indagar, à luz das regras da interpretação negocial – artigos 236º ss. do Código Civil – quais as opções juridicamente relevantes de quem tenha celebrado o contrato questionado.
Quando tais opções impliquem a prestação heterodeterminada de serviços, há um contrato de trabalho: as partes assim o quiseram» [44].
5. No caso em apreço, a estrutura organizativa do INFARMED, já apresentada, pressupõe que as funções inerentes ao cargo de direcção e coordenação do seu Gabinete Jurídico e Contencioso, devam ser desempenhadas sob um regime de subordinação jurídica. A generalidade das competências enunciadas nos artigos 52º e 53º do Regulamento anexo à Portaria nº 1087/2001 reclama, efectivamente, que a actividade que as exercita deva ser desenvolvida com carácter de permanência e, consequentemente, de forma subordinada e não autonomamente, visando um resultado.
Aquele Regulamento sugere claramente a apontada relação de subordinação quando estabelece, no seu artigo 5º, nº 3, que «[a]s direcções operacionais reportam directamente ao membro do conselho de administração responsável pela área de coordenação de que dependem [45].
Por outro lado, a exigência de que as funções de director operacional do Gabinete Jurídico e Contencioso do INFARMED sejam exercidas sob o manto da subordinação jurídica extrai-se também do artigo 23º, nº 3, da lei orgânica do INFARMED, ao enunciar, taxativamente, os específicos títulos jurídico-contratuais para o seu provimento: o contrato de trabalho em regime de comissão de serviço, nos termos do Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro, a requisição, o destacamento ou a comissão de serviço.
Todos estes títulos têm subjacente uma situação jurídica de trabalho subordinado, como adiante se justificará.
6. Esta constatação normativa não dispensa, no entanto, a necessária tarefa de pesquisa e interpretação da vontade das partes outorgantes relativamente ao modelo e ao quadro contratual escolhido para titular a relação jurídica que entre ambas decidiram estabelecer. Também não se poderá dispensar a análise das cláusulas contratuais ajustadas.
Interessa, portanto, proceder a tal tarefa, independentemente do valor ou desvalor jurídico que se venha a atribuir ao contrato de prestação de serviço em apreço [46].
Iniciando a análise desse contrato pelos seus considerandos, a referência ao facto de o segundo outorgante estar «abrangido por um regime de segurança social de inscrição obrigatória», enquanto uma das condições, estabelecidas no artigo 7º, nº 1, do Regulamento anexo à Portaria nº 1087/2001, para a vinculação dos directores operacionais através de contratos de prestação de serviço, sugere que se intentou eleger tal espécie contratual na situação em exame.
Os demais considerandos apontam claramente para um vínculo jurídico dentro do perímetro contratual de trabalho autónomo e não de trabalho subordinado. Seriam, ademais, incompreensíveis no âmbito de uma relação laboral juridicamente subordinada.
As claúsulas acordadas não infirmam tal conclusão. A cláusula terceira, relativa à remuneração, indicia a opção por um autêntico contrato de prestação de serviço na medida em que se menciona uma remuneração anual paga em doze prestações, omitindo-se a referência a subsídios de férias e de Natal, ou a 14 meses [47]. Por seu turno, as menções de natureza fiscal contidas nos nºs 2 e 3 da mesma cláusula têm sentido num quadro de trabalho autónomo.
A referência feita na mesma cláusula (nº 1) aos «Directores Operacionais de nível 1 vinculados com contrato individual de trabalho» sugere, por contraposição, que se opta pelo contrato de prestação de serviço.
7. Por último, justifica-se uma breve reflexão sobre o sentido da denominação que os outorgantes decidiram atribuir ao contrato - contrato de prestação de serviço.
Muito embora, como já ficou dito, o contrato não valha pela designação que as partes lhe atribuam, mas pelo que ficou acordado entre elas, a verdade é que não se pode pura e simplesmente ignorar o que, sobre esse aspecto, foi declarado.
A denominação atribuída adquire, no caso presente, uma particular relevância, tendo em conta o facto dos contratantes em causa, e designadamente o segundo outorgante (advogado), dominarem a área (jurídica) em que se movimentam e, nessa medida, plenamente conhecedores da natureza e dos efeitos decorrentes do tipo contratual designado (prestação de serviço) [48].
Por outro lado, sublinhe-se que a designação verbal escolhida pelos contratantes encontra correspondência, já assinalada, no programa contratual que efectivamente pretenderam [49].
VII
1. Como já se referiu, o artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99 estabelece que o provimento dos dirigentes dos serviços do INFARMED se processe por via de um dos seguintes títulos jurídicos: em comissão de serviço, nos termos do Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro, em regime de requisição, em regime de destacamento ou em regime de comissão de serviço, cujos traços gerais, de seguida, se apresentam.
2. A requisição, o destacamento e a comissão de serviço constituem formas de modificação temporária da relação jurídica de emprego vigente no Estado, nos institutos públicos, nas autarquias locais, nas empresas públicas ou nas sociedades de capitais públicos [50], por alteração qualitativa do respectivo conteúdo [51], podendo apresentar-se também como instrumentos de mobilidade, na medida em que implicam a existência de comunicabilidade entre departamentos diversos.
A seu tempo, referia JOÃO ALFAIA que se configurava uma situação de comissão de serviço «sempre que um funcionário titular de um lugar do quadro com investidura definitiva ou vitalícia vai ocupar um lugar de outro quadro ou de outra categoria do mesmo quadro, continuando, todavia, vinculado ao lugar de origem, através de cativação» [52].
A requisição e o destacamento constituem, refere PAULO VEIGA E MOURA, «instrumentos de mobilidade pelos quais os funcionários [...] passam a exercer transitoriamente, sem ocuparem um lugar do quadro, funções em organismo ou serviço público diferente daquele a que pertencem» [53].
O seu regime jurídico está contido no artigo 27º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, sendo, em geral, comum a ambas as figuras, com um único traço distintivo: no caso da requisição, os encargos são suportados pelo serviço de destino; no destacamento, os encargos são suportados pelo serviço de origem.
Estas três formas de modificação da relação de trabalho ou de mobilidade, para além de operarem transitoriamente, apresentam uma outra característica comum a todas que deve ser realçada: elas são exclusivas de funcionários (no âmbito da relação jurídica de emprego na Administração Pública – cfr. artigo 22º, nº 1, do Decreto-Lei nº 427/89) e de trabalhadores de empresas públicas (actualmente entidades públicas empresariais) ou de sociedades de capitais públicos, uns e outros integrados nos respectivos quadros, com vínculos definitivos e em regime de trabalho subordinado.
Este aspecto, que decorre directamente da própria natureza dos apontados instrumentos de mobilidade, está bem presente no enunciado do artigo 36, nº 1, do Decreto-Lei nº 495/99:
«1 – Os funcionários do Estado, dos seus institutos públicos e das autarquias locais, bem como os trabalhadores das empresas públicas ou das sociedades de capitais públicos, poderão ser chamados a desempenhar funções no INFARMED em regime de requisição, destacamento ou de comissão de serviço, precedendo autorização da entidade requisitada, com garantia do seu lugar de origem e dos direitos nele adquiridos, considerando-se prestado, para efeitos da sua carreira e categoria no quadro de origem, todo o tempo de serviço prestado no INFARMED.»
3. Inspirada no instituto homólogo de direito administrativo, a prestação de trabalho em regime de comissão de serviço, consagrada e regulada no Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro [54], visa «assegurar, para funções que pressuponham uma especial relação de confiança, soluções adequadas à salvaguarda da elevada e constante lealdade, dedicação e competência em que assenta tal confiança» [55].
Nos termos do artigo 1º, nº 1, daquele diploma:
«1 – Podem ser exercidos em regime de comissão de serviço os cargos de administração, de direcção directamente dependentes da Administração e, bem assim, as funções de secretariado pessoal relativas aos titulares desses cargos e a outras funções previstas em convenção colectiva de trabalho, cuja natureza se fundamente numa especial relação de confiança.»
Com a revogação deste diploma, operada pelo artigo 21º, nº 1, alínea q), da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, o regime do trabalho em comissão de serviço encontra-se regulado nos artigos 244º a 248º do Código do Trabalho, aprovado por aquela Lei e publicado em anexo à mesma.
O artigo 244º daquele Código define o objecto da comissão de serviço em termos muito idênticos aos do preceito acima transcrito:
«Podem ser exercidos em comissão de serviço os cargos de administração ou equivalentes, de direcção dependentes da administração e as funções de secretariado pessoal relativas aos titulares desses cargos, bem como outras, previstas em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, cuja natureza também suponha, quanto aos mesmos titulares, especial relação de confiança.»
Nos termos do artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 404/91, preceito que tem correspondência no artigo 245º do Código do Trabalho, a comissão de serviço laboral tem origem obrigatória num acordo entre empregador e trabalhador sujeito a forma escrita, devendo ser assinado por ambos e conter as indicações constantes das suas três alíneas:
«a) Identificação dos outorgantes;
b) Cargo ou funções a desempenhar com menção expressa do regime de comissão de serviço;
c) Categoria ou funções exercidas pelo trabalhador ou, não estando este vinculado à entidade empregadora, a categoria em que se deverá considerar colocado na sequência da cessação da comissão de serviço, se for esse o caso.»
O nº 2 do mesmo preceito prescreve que na falta de redução a escrito da menção referida na alínea b) do número anterior, considera-se que o cargo ou as funções são exercidas com carácter permanente.
A particularidade do regime de comissão de serviço, assinala PEDRO ROMANO MARTINEZ, respeita à cessação de funções e, eventualmente, do vínculo laboral estabelecido entre o trabalhador e a empresa [56].
O artigo 4º daquele Decreto-Lei dispõe, a tal respeito, o seguinte:
«Artigo 4º
Cessação da comissão de serviço
1 – A todo o tempo pode qualquer das partes fazer cessar a prestação de trabalho em regime de comissão de serviço.
2 – A cessação da comissão de serviço está sujeita a um aviso prévio de 30 dias ou 60 dias, consoante a prestação de trabalho em regime de comissão de serviço tenha tido uma duração de até dois anos ou mais de dois anos.
3 – Cessando a comissão de serviço, o trabalhador tem direito:
a) Ao regresso às funções correspondentes à categoria que antes detinha ou às funções que vinha exercendo quando estas confiram direito a categoria ou nível remuneratório previsto em convenção colectiva de trabalho aplicável, ou ainda à que entretanto tenha sido promovido ou, no caso de ter sido contratado para o efeito, à colocação na categoria constante do acordo, salvo se, neste, as partes tiverem convencionado a extinção do contrato com a cessação da comissão de serviço;
b) À rescisão do contrato nos 30 dias seguintes à decisão da entidade empregadora que ponha termo à comissão de serviço;
c) A uma indemnização correspondente a um mês da remuneração de base auferida no desempenho da comissão de serviço, por cada ano ou fracção de antiguidade na empresa, no caso previsto na alínea anterior e na parte final da alínea a), salvo se a cessação ocorrer ao abrigo de processo disciplinar do qual resulte cessação do contrato de trabalho.
4 – O disposto nos nºs 2 e 3 não prejudica a aplicação de regimes mais favoráveis constantes de convenção colectiva ou de contrato individual de trabalho.»
O regime da cessação e efeitos da comissão de serviço encontra-se actualmente regulado, em termos muito semelhantes ao contido no preceito transcrito, nos artigos 246º e 247º do Código do Trabalho.
Tal como sucedia no regime do Decreto-Lei nº 404/91, na análise dos efeitos do termo da prestação de funções em comissão de serviço laboral, cumpre distinguir a situação do trabalhador já antes vinculado à empresa daquela em que se encontra o que só com ela celebrou contrato de comissão de serviço [57].
No primeiro caso, o trabalhador regressará às funções que desempenhava antes do início da comissão de serviço, mantendo o direito a todas as vantagens que teria adquirido.
Nada impede, porém, que o acordo de comissão de serviço firmado com trabalhador da empresa associe ao termo da comissão a cessação do contrato de trabalho.
No caso de trabalhador contratado ab initio em comissão de serviço, é necessariamente o acordo escrito que titulou a contratação que determinará o seu destino. A cessação do contrato de trabalho pode ser efeito automático da cessação da comissão, caso em que o trabalhador tem direito a compensação de valor correspondente a um mês de retribuição base auferida durante a comissão por cada ano de antiguidade na empresa, salvo se valor diferente constar do próprio contrato de trabalho (em comissão de serviço) ou de instrumento de regulamentação colectiva aplicável (artigo 247º, nº 4).
No acordo firmado, podem os contraentes convencionar que, finda a comissão de serviço, o trabalhador se manterá na empresa, exercendo a actividade que deu origem à relação contratual.
Dispensando a economia do parecer mais desenvolvido tratamento desta figura, é essencial, no entanto, que se sublinhe a natureza laboral que a relação jurídica de comissão de serviço assume.
O artigo 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 404/91, há pouco transcrito, «revela-nos, desde logo, que implícito à comissão de serviço está o desempenho de uma actividade, mais propriamente, de um tipo específico de funções. Encontramos, pois, um dos elementos essenciais ao tipo “contrato de trabalho”, ou seja, a prestação de uma actividade» [58], ao qual acrescem os demais elementos caracterizadores: a retribuição e a subordinação jurídica.
Também JORGE LEITE assinala esta natureza da comissão de serviço ao referir que «o facto que dá origem à relação é um contrato de trabalho, já que dele constam todos os seus elementos característicos – a prestação de trabalho, a retribuição e a subordinação» [59] [60].
Estas opiniões, expressas no domínio do anterior regime jurídico deste instituto laboral, mantêm-se inteiramente actuais. A comissão de serviço continua a assumir-se «como um instrumento contratual que permite a ocupação através de nomeações transitórias, de duração limitada, de postos de trabalho que correspondem a necessidades permanentes da empresa» [61] [62].
VIII
1. O artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99 prevê, pois, taxativamente, quatro títulos jurídico-laborais para o provimento dos dirigentes dos serviços do INFARMED. As suas funções deverão ser desempenhadas através de contrato individual de trabalho em comissão de serviço ou em regime de requisição, de destacamento ou de comissão de serviço, se para o exercício de tais funções forem chamados funcionários do Estado, de institutos públicos, de autarquias locais ou trabalhadores de entidades públicas empresariais ou de sociedades de capitais públicos.
Estes títulos jurídicos apresentam uma característica comum que importa realçar: todos eles pressupõem um exercício funcional em regime de subordinação jurídica e de transitoriedade. Aqueles que, sob qualquer um destes títulos, ingressem no INFARMED para aí desempenharem funções de direcção, passarão a actuar sob as ordens e direcção de tal entidade, ou seja, num quadro de subordinação jurídica típica da relação de trabalho, enquanto esta perdurar.
O artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99 transmite uma outra mensagem normativa que interessa salientar. O legislador, ao eleger os apontados títulos ou instrumentos jurídicos para o provimento dos dirigentes dos serviços do INFARMED exclui, simultaneamente, o recurso ou a utilização de quaisquer outros títulos ou instrumentos contratuais.
Do citado preceito retira-se, pois, uma nítida limitação da liberdade contratual (cfr. artigo 405º do Código Civil) relativamente à escolha da natureza do vínculo negocial. A opção dos sujeitos interessados está limitada a um dos específicos instrumentos jurídicos referidos. A lei não consente o recurso a outros vínculos jurídico-contratuais, designadamente, o contrato de trabalho por tempo indeterminado, o contrato de trabalho a termo, o contrato de prestação de serviço.
2. Observa-se, portanto, uma natureza injuntiva na norma contida no citado artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99. Dados os interesses em causa, não é livre a modulação do tipo de vinculação que, eventualmente, se pudesse achar preferível [63].
As normas jurídicas contêm todas como seu atributo essencial a imperatividade. Mas, adverte INOCÊNCIO GALVÃO TELES, «seria um erro supor que tal característica envolve a aplicação incondicionada dos preceitos legais no sentido de excluírem, por sistema, o querer individual» [64].
Prossegue este autor:
«A norma jurídica e a vontade pessoal não estão sempre na mesma relação entre si. Umas vezes, a norma impõe-se absolutamente, sem ou contra essa vontade; outras vezes, oferece-
-se a ela, numa função coordenadora ou subsidiária. Além o Direito fixa uma regulamentação única, invariável; aqui remete, em primeiro lugar, para a regulamentação que os próprios interessados queiram forjar, e só estabelece disposições na falta ou insuficiência dessa disciplina voluntária. Na primeira hipótese está fechada a porta à iniciativa privada; na segunda hipótese esta iniciativa é admitida com maior ou menor largueza.
Nisto assenta a distinção entre normas injuntivas e normas dispositivas. As primeiras são comandos positivos ou comandos negativos (proibições) que visam interesses gerais ou interesses individuais muito fortes, e por isso querem ser acatadas a todo o custo, implicando uma necessidade inderrogável. A elas se contrapõem as meramente dispositivas, que não constrangem o querer dos indivíduos, antes deixam a estes margem para se movimentarem mais ou menos livremente» [65].
É corrente a designação de normas imperativas para as normas injuntivas, sendo esta, aliás, a posição do Código Civil, expressa no artigo 294º:
«Os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei.»
Se se praticar um negócio jurídico que atinja disposição legal de carácter injuntivo, verifica-se a “sanção” própria do acto ilícito, ou seja, a invalidade e, dentro desta, a sanção qualificada da nulidade e não da mera anulabilidade, e só assim não acontecerá quando a lei consagrar outra solução [66].
3. As considerações expostas permitem-nos concluir que a situação contratual do director do Gabinete Jurídico do INFARMED está afectada pelo vício da nulidade que atinge o contrato de prestação de serviço oportunamente celebrado.
Na verdade, prescrevendo o artigo 23º, nº 3, da lei orgânica do INFARMED quatro específicos instrumentos jurídicos para titularem o desempenho funcional dos dirigentes dos seus serviços, todos eles pressupondo uma prestação do trabalho em regime de subordinação, não se incluindo neles o contrato de prestação de serviço, é forçoso que se conclua que a eleição de um instrumento contratual não admitido por aquela norma deverá suscitar a intervenção sancionatória do artigo 294º do Código Civil: o contrato de prestação de serviço celebrado para o exercício das funções correspondentes ao cargo de Director Operacional de nível 1 no Gabinete Jurídico e Contencioso está eivado de nulidade.
4. A mesma solução decorre da aplicação a esta situação do regime contido no artigo 10º, nºs 1 e 6, do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho.
Nos termos do nº 1 deste preceito, «[a] celebração de contratos de prestação de serviços por parte da Administração só pode ter lugar nos termos da lei e para execução de trabalhos com carácter não subordinado».
O nº 6, por seu turno, prescreve: «[s]ão nulos todos os contratos de prestação de serviços, seja qual for a forma utilizada, para o exercício de actividades subordinadas, sem prejuízo da produção de todos os seus efeitos como se fossem válidos em relação ao tempo durante o qual estiveram em execução».
Os princípios que enformam o direito da função pública e a constituição de relações jurídicas de emprego público conferem justificação à disciplina normativa estabelecida neste preceito legal.
As severas consequências que comina para a celebração de contratos de prestação de serviço para a prestação de actividade subordinada, que necessariamente deve ser submetida às normas laborais de interesse e ordem pública [67], podem, ademais, traduzir uma forma de prevenir e resolver hipóteses de simulação, de qualificação enganosa, de fraude à lei [68].
Afigura-se-nos que a aplicação do regime contido no citado artigo10º do Decreto-Lei nº 184/89 não é prejudicada pela circunstância de, consoante dispõe o artigo 33º, nº 1, do Decreto-Lei nº 495/99, o pessoal do INFARMED se reger pelas «normas aplicáveis ao contrato individual de trabalho», sendo que, nos termos do artigo 3º, nº 1, daquele diploma, considera-se abrangido o pessoal que «se encontre sujeito ao regime de direito público». Importa recordar que no INFARMED coexiste pessoal com vínculo de emprego de direito privado e de emprego público, mercê das opções facultadas pelos artigos 37º e 39º da sua lei orgânica [69].
5. Não obstante o vício da nulidade que inquina o contrato de prestação de serviços em presença nesta consulta, o artigo 10º, nº 6, do Decreto-Lei nº 184/89, salvaguarda a produção de todos os seus os efeitos, ficcionando a sua validade, durante o tempo em que esteve em execução.
Trata-se de solução paralela à que se estabelece no artigo 115, nº 1, do Código do Trabalho relativamente aos efeitos da invalidade do contrato de trabalho:
«1 – O contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução» [70].
Nos termos gerais do artigo 289º, nº 1, do Código Civil, «tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente».[71]
Aplicado a uma situação de prestação de trabalho, o preceito colocaria, segundo MENEZES CORDEIRO, problemas complicados: «o trabalho prestado não pode ser restituído, havendo que proceder ao cálculo do seu valor, a compensar, com a retribuição paga. Por outro lado, a situação laboral tem efeitos conexos de difícil avaliação: pense-se no papel multiplicador que as acções dos trabalhadores podem ter nas empresas, nas descobertas que elas possibilitem, nos danos que causem e que correm por conta da empresa (se houver contrato de trabalho válido) e assim por diante» [72].
O regime atípico de invalidade decorrente do artigo 115º, nº 1, do Código do Trabalho ou do artigo 10º, nº 6, do Decreto-Lei nº 184/89, em que a lei reconhece a produção de efeitos a um negócio jurídico inválido, encontra a sua explicação na especificidade e complexidade da relação contratual (laboral ou de prestação de serviços) e dos efeitos da sua destruição retroactiva [73]. Acresce dizer, com MENEZES CORDEIRO, que «qualquer negócio inválido pode dar lugar a uma aparência, fonte de confiança a que a lei associa determinada tutela» [74], ressalvando-se, nomeadamente, determinados efeitos já produzidos por tal negócio.
Aplicando a solução jurídica exposta à relação contratual estabelecida com a celebração do contrato de prestação de serviço com o Lic. Aquilino Paulo da Silva Antunes, é nosso entendimento que, não obstante o desvalor jurídico que a afecta, no sentido da nulidade, ela produz efeitos como se fosse válida em relação ao tempo durante o qual se tem mantido em execução.
Com a cessação dos efeitos desse contrato, seja pela via da declaração da nulidade, a promover pelo INFARMED, seja por via consensual, nomeadamente, através de revogação bilateral, ou distrate, com eventual atribuição de efeito retroactivo [75].
Nos efeitos que, a nosso ver, se devem ressalvar incluem-se os que emergem do nº 2 da cláusula quarta do contrato de prestação de serviço. Ou seja, a cessação de tal contrato, deverá determinar a atribuição da indemnização ali prevista [76].
IX
1. O entendimento exposto no sentido da invalidade do contrato de prestação de serviço celebrado com o Lic. Aquilino Paulo da Silva Antunes, tendo como objecto o exercício de funções correspondentes ao cargo de Director Operacional de Nível 1 do seu Gabinete Jurídico e Contencioso poderia ser perturbado por acção de uma norma do Regulamento Interno do INFARMED, publicado em anexo à Portaria nº 1087/2001, de 6 de Setembro.
Habilitado pelo artigo 23º, nº 1 do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de Novembro [77], aquele Regulamento estabelece, no seu artigo 7º, o regime da direcção e coordenação das direcções operacionais.
Recorde-se o nº 1 desse preceito:
«1 – As direcções operacionais são dirigidas, no respeito pelos princípios estabelecidos no artigo 2º deste Regulamento, por directores operacionais sujeitos a contratos individuais de trabalho em regime de comissão de serviço ou de contratos de prestação de serviço, quando se trate de colaboradores não vinculados ao INFARMED por contrato administrativo de provimento ou contrato individual de trabalho e desde que inscritos em regime obrigatório de segurança social, com o estatuto que resultar daqueles contratos, de deliberação do conselho de administração e da legislação aplicável.»
Como imediatamente se retira da norma transcrita, prevê-se que os directores operacionais, não vinculados ao INFARMED por contrato administrativo de provimento ou contrato individual de trabalho, possam ser admitidos a exercer funções nas correspondentes direcções operacionais desse Instituto através de dois específicos tipos contratuais: por contrato individual de trabalho em regime de comissão de serviço ou por contrato de prestação de serviço.
O artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99 estabelece que os dirigentes dos serviços do INFARMED, categoria na qual se incluem os directores operacionais, desempenham as suas funções em comissão de serviço, nos termos do Decreto-Lei nº 404/91, de 16 de Outubro, ou, de acordo com a remissão para o artigo 36º do mesmo diploma, em regime de requisição, destacamento ou de comissão de serviço, figuras jurídicas cujos traços gerais já se apontaram.
Procedendo ao exame comparativo entre a norma regulamentar acima transcrita e a norma contida no artigo 23º, nº 3, da lei orgânica do INFARMED, de imediato sobressai que as suas estatuições não coincidem.
A não coincidência observada adquire um significado juridicamente relevante na parte em que a norma regulamentar estabelece um tipo de vínculo para a contratação dos directores operacionais que o citado artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99 não admite. Referimo-nos, precisamente, ao contrato de prestação de serviço.
2. Das duas espécies de regulamentos administrativos que, do ponto de vista da sua relação face à lei, a doutrina distingue – regulamentos complementares ou de execução e regulamentos independentes ou autónomos - o Regulamento Interno do INFARMED que se vem referindo integra-se na categoria dos regulamentos complementares ou de execução definidos como «aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurídica constante de uma lei» [78].
Quanto ao objecto e à projecção da respectiva eficácia, o mesmo Regulamento assume-se, essencialmente, como um regulamento organizatório de eficácia interna, na medida em que, consoante se afirma no seu artigo 1º, estabelece os princípios de gestão, a estrutura organizativa do INFARMED e as atribuições e competências dos órgãos e serviços operacionais que a integram [79].
A propósito da hierarquia das normas de direito administrativo português, escreve AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ: «a Administração tomada em sentido subjectivo ou orgânico e em sentido objectivo ou material é disciplinada, no geral, por normas de direito administrativo com força jurídica diversificada, cujos conflitos são regulados com base não no princípio ou critério cronológico (segundo o qual lex posterior derogat legi priori) mas no princípio ou critério hierárquico (segundo o qual lex superior derogat legi inferiori)» [80].
Acrescenta o mesmo autor: «[a] unidade, a coerência, a harmonia, a ordem do direito administrativo objectivo são asseguradas, quando ocorram conflitos entre normas de escalão hierárquico diferente, em primeiro lugar, pela aplicação prioritária da norma de valor mais elevado e pela consequente preterição (desaplicação) da norma contrastante de valor menos elevado» [81].
Constituindo os regulamentos normas emanadas do exercício da função administrativa, importa convocar e sublinhar, pela sua particular relevância, o princípio da legalidade administrativa que se analisa nas suas duas dimensões fundamentais: o princípio da primazia, ou da prevalência da lei e o princípio da reserva legal, significando o primeiro que os actos da administração (de qualquer uma das administrações públicas) não podem contrariar as leis e o segundo que esses actos têm de se fundar em leis [82].
Os regulamentos, como salienta MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, «são sempre desenvolvimento ou execução de uma norma anterior, a lei» constituindo, portanto, «normas derivadas ou secundárias em relação a uma disciplina privada que é a disciplina legal» [83].
No que especificamente respeita ao regulamento de execução, tendo em conta a sua função instrumental de concretizar ou pormenorizar a lei em que se funda, ele terá de ser considerado ilegal sempre que nele se contenha qualquer norma contra ou praeter legem, isto é, cujo conteúdo disponha em contrário ou para além da disciplina legislativa [84].
3. Regressando ao caso, podemos concluir que a norma constante do artigo 7º, nº 1, do Regulamento Interno do INFARMED, anexo à Portaria nº 1087/2001, diverge da disciplina normativa primariamente prescrita no artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99, alterando-a, exactamente na parte em que prevê a utilização de um instrumento contratual para a admissão dos directores operacionais – o contrato de prestação de serviço - não consentido pela lei que regulamenta.
Consequentemente, aquele Regulamento Interno, nesta parte, é ilegal e, por isso, não poderá legitimar normativamente o contrato de prestação de serviço celebrado entre o INFARMED e o Lic. Aquilino Paulo da Silva Antunes.
4. Tem interesse referir que a questão da assinalada ilegalidade da norma contida no artigo 7º, nº 1, do Regulamento Interno, anexo à Portaria nº 1087/2001, de 6 de Setembro, se encontra ultrapassada com a revogação operada pelo Regulamento Interno aprovado por deliberação do conselho de administração de 20 de Janeiro de 2003 e homologado pela Portaria nº 271/2003 (2ª série) do Ministro da Saúde, de 3 de Fevereiro de 2003, publicada no Diário da República, II Série, nº 47, de 25 de Fevereiro de 2003, actualmente vigente.
Os títulos de vinculação dos dirigentes das diversas estruturas organizativas do INFARMED constam, presentemente, do artigo 5º, nº 1, deste Regulamento:
«Artigo 5º
Direcção e coordenação
1 – As direcções, departamentos, sectores e serviços de apoio são dirigidos, no respeito pelos princípios estabelecidos no artigo 2º, por directores de direcção e de departamento ou por coordenadores de sector, nos termos previstos neste Regulamento, sujeitos a contratos individuais de trabalho em regime de comissão de serviço, nos termos do nº 3 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de Novembro, ou mediante o recurso à comissão de serviço prevista no artigo 36º do mesmo diploma.
[...]».
Como facilmente se constata, não se evidencia qualquer divergência ou afastamento dos parâmetros estabelecidos no artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99, não existindo, manifestamente, fundamento para a formulação de qualquer reparo relativamente à sua conformidade desta norma regulamentar com aquela norma legal.
X
Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:
1ª - O artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99, de 18 de Novembro, prescreve que as funções dos dirigentes dos serviços do INFARMED sejam desempenhadas através de contrato individual de trabalho em comissão de serviço ou, por força da remissão para o artigo 36º do mesmo diploma, em regime de requisição, de destacamento ou de comissão de serviço;
2ª - Os títulos de vinculação referidos na conclusão anterior pressupõem um desempenho funcional em regime de subordinação jurídica, típica da relação de trabalho, e de transitoriedade;
3ª - O artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99 assume natureza injuntiva relativamente aos instrumentos jurídicos que prevê, não admitindo o recurso a outros vínculos jurídico-contratuais para o desempenho de funções dos dirigentes dos serviços do INFARMED, designadamente, o contrato de prestação de serviço;
4ª - A relação contratual, firmada entre o INFARMED e o Lic. Aquilino Paulo da Silva Antunes para o exercício das funções correspondentes ao cargo de Director Operacional de nível 1 no Gabinete Jurídico e Contencioso, titulada pelo contrato de prestação de serviço celebrado em 29 de Janeiro de 2002, é nula, por força do artigo 294º do Código Civil e do artigo 10º, nº 6, do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, produzindo, contudo, efeitos como se fosse válida em relação ao tempo durante o qual tem estado em execução;
5ª - A norma constante do artigo 7º, nº 1, do Regulamento Interno do INFARMED, anexo à Portaria nº 1087/2001, de 6 de Setembro, diverge da disciplina normativa primariamente prescrita no artigo 23º, nº 3, do Decreto-Lei nº 495/99, alterando-a, ao admitir o recurso a um instrumento contratual para a admissão dos directores operacionais - o contrato de prestação de serviço - não consentido pela lei que regulamenta;
6ª - A norma constante do artigo 7º, nº 1, desse Regulamento Interno é ilegal, na parte em que admite o recurso a instrumento contratual não consentido pela lei que regulamente, não podendo legitimar normativamente o contrato de prestação de serviço referido na 4ª conclusão.
[1] Pedido formulado no ofício nº 283, de 8 de Janeiro de 2004 (referência: 19916–
-P.3948/03), com data de entrada na Procuradoria-Geral da República no subsequente dia 12.
x «Só a coordenação de unidades operacionais não constitui nível hierárquico, nº 3 do artigo 7º do regulamento interno.»
x1 «De resto, a função de director operacional não consubstancia, quer um trabalho específico de natureza excepcional, quer prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, não sendo portanto reconduzível à contratação de prestação de serviço (tarefa ou avença – artº 17º do Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro).»
[2] Rectificado pela Declaração nº 43/93, publicada no Diário da República, I Série-A, nº 76, 2º suplemento, de 31 de Março de 1993, objecto de sucessivas alterações cuja enumeração se dispensa por não interessarem para a economia do parecer.
[3] Esta entidade aglutinou a Direcção-Geral dos Assuntos Farmacêuticos (DGAF) e o Centro de Estudos do Medicamento (CEM), instituições extintas pelo artigo 15º, alíneas c) e f), do Decreto-Lei nº 10/93, de 15 de Janeiro, passando «a ocupar todo o espaço que o medicamento exige, desde a investigação e controlo de qualidade até à sua correcta utilização e vigilância dos efeitos adversos» (preâmbulo do Decreto-Lei nº 353/93, de 7 de Outubro).
[4] Enuncia os produtos e dispositivos que, para efeitos deste diploma, são considerados produtos de saúde.
[5] Acompanha-se, neste ponto, o Parecer nº 117/2003, de 29 de Janeiro de 2004, publicado no Diário da República, II Série, nº 100, de 28 de Abril de 2004.
[6] Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2ª Edição, Almedina, 2001, pág. 331.
[7] FREITAS DO AMARAL, ob. cit., pág. 333.
[8] JORGE BACELAR GOUVEIA, Novos Estudos de Direito Público, Âncora Editora, 2002, pág. 275. Cfr. também FREITAS DO AMARAL, ob. cit., pág. 333, e JOÃO CAUPERS, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Editora, 2001, págs. 91 a 100.
[9] Ob. cit., pág. 276.
[10] FREITAS DO AMARAL, ob. cit., pág. 341.
[11] Designação conferida pelo Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro.
[12] FREITAS DO AMARAL, ob. cit., pág. 365.
[13] Cfr. Parecer nº 75/2002, de 26 de Setembro de 2002, e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA e VITAL MOREIRA, “Os institutos públicos e a organização administrativa em Portugal”, in Relatório e Proposta de Lei-Quadro sobre os Institutos Públicos, do Grupo de Trabalho para os Institutos Públicos, coordenado por VITAL MOREIRA, edição do Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Lisboa, Setembro 2001, págs. 15 a 54.
[14] VITAL MOREIRA, Administração Autónoma e Associações Públicas, Reimpressão, Coimbra Editora, 2003, pág. 327, definição que corresponde, no essencial, à de outros autores, como FREITAS DO AMARAL, ob. cit., pág. 345, e PAULO OTERO, “Institutos Públicos”, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. V, Lisboa, 1993, pág. 251.
[15] Assim, FREITAS DO AMARAL, ob. cit. pág.347. Esta «tripartição clássica» dos institutos públicos é também proposta por RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA e VITAL MOREIRA no citado estudo “Os institutos...”, em Relatório e Proposta..., cit., pág. 42.
[16] Pertencem a FREITAS DO AMARAL as noções das três figuras indicadas (ob. cit, págs. 348, 351 e 352).
[17] A temática relativa à administração estadual indirecta e aos institutos públicos tem sido tratada com frequência pelo Conselho Consultivo. Cfr., de entre muitos outros, os pareceres nº 17/89, de 22 de Março de 1990, no Diário da República, II Série, nº 205, de 5 de Setembro de 1990, nº 93/91, de 11 de Junho de 1992, nº 11/94, de 9 de Junho de 1994, no Diário da República, II Série, nº 4, de 5 de Janeiro de 1996, nº 57/96, de 25 de Junho de 1998, no Diário da República, II Série, nº 150, de 30 de Junho de 1999, nº 24/97, de 25 de Setembro de 1997, nº 28/99, de 10 de Fevereiro de 2000, no Diário da República, II Série, nº 28, de 2 de Fevereiro de 2001, e 75/2002, de 26 de Setembro de 2002.
[18] Em introdução ao seu «Projecto de Lei-Quadro dos Institutos Públicos», VITAL MOREIRA apresenta a justificação e razões desse diploma enquadrador (in Relatório e Proposta..., cit., págs. 388 e segs.). A Lei nº 3/2004 teve como fonte a Proposta de Lei nº 90/IX, tendo sido também apresentados o Projecto de Lei nº 348/IX/2 – “Aprova a lei-
-quadro dos institutos públicos integrantes da administração do Estado”, do Partido Socialista, e o Projecto de Lei nº 367/IX – “Lei-quadro dos institutos públicos” -, do Partido Comunista Português. A discussão conjunta destas iniciativas legislativas está documentada no Diário da Assembleia da República, I Série, nº 18/IX/2, de 31 de Outubro de 2003.
[19] Como se refere no capítulo “Enquadramento” do Balanço Social do INFARMED relativo ao ano de 2002, documento disponível no endereço http://www.infarmed.pt.
[20] Aprovada pelo Decreto-Lei nº 353/93, de 7 de Outubro.
[21] Publicado no Apêndice do Diário da República, de 14 de Maio de 2002.
[22] Cfr. a listagem das razões que podem justificar a devolução de poderes do Estado para um instituto público elaborada por VITAL MOREIRA no Relatório e Proposta..., cit., pág. 17.
[23] Trata-se de uma manifestação do que tem sido designado como «fuga do direito administrativo para o direito privado». VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 282. Cfr., a este propósito, MARIA JOÃO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado: Contributo para o estudo da actividade de direito privado na Administração Pública, Almedina, Coimbra, 1996, e Parecer nº 75/2002 (ponto 2.2.). No Acórdão do Tribunal Constitucional nº 140/02, de 9 de Abril de 2002, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt, é apreciada a problemática decorrente da verificação de aspectos privatísticos em alguns institutos públicos. Relativamente à sujeição do pessoal de alguns institutos públicos ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, estabelecida em normas constantes dos respectivos estatutos, e sua (des)conformidade, vide acórdãos do Tribunal Constitucional nº 129/99, de 3 de Março de 1999, relativo ao Instituto Nacional de Investigação das Pescas, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt, nº 162/03, de 25 de Março de 2003, relativo ao Instituto Geográfico Português, publicado no Diário da República, II Série, nº 110, de 13 de Maio de 2003, nº 406/2003, de 17 de Setembro de 2003, relativo ao Instituto Nacional de Investigação Civil, publicado no Diário da República, I Série A, de 24 de Outubro de 2003, e nº 61/2004, de 27 de Janeiro de 2004, relativo ao Instituto Português de Conservação e Restauro, publicado no Diário da República, I Série A, de 27 de Fevereiro de 2004.
[24] Preceito que reproduz o elenco das competências elencadas no artigo 51º, nº 2, alíneas a) a n), do Regulamento.
[25] Rectificada através da Declaração de Rectificação nº 15/2003, inserta no Diário da República, I Série-A, nº 250, de 28 de Outubro de 2003.
[26] É a seguinte a noção constante do artigo 10º do Código do Trabalho:
«Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direcção destas.»
[27] MÁRIO PINTO, PEDRO FURTADO MARTINS e ANTÓNIO NUNES DE CARVALHO, Comentário às Leis do Trabalho, Vol. I, Edições Lex, Lisboa, 1994, pág. 23. Sobre a noção e características do contrato de trabalho, cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume II, 3ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, 1986, pág. 697, BERNARDO LOBO XAVIER, Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, Verbo, págs. 284 e segs., e “Contrato de Trabalho”, Polis, I, Verbo, págs. 1270 e segs., MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1991, pág. 517, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Trabalho subordinado e trabalho autónomo”, in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, vol. I, Almedina, 2001, pág. 271.
[28] MÁRIO PINTO e OUTROS, ob. cit., págs. 23 e 24. Os Autores referem a qualificação, proposta por certa doutrina, do contrato de trabalho como contrato de organização. O trabalho, sublinham, «é, de forma típica, o trabalho prestado numa organização, ao lado de outros trabalhadores, organização essa que, por sua vez, é, também tipicamente, a empresa» (ibidem). Sublinhando também, como característica do contrato de trabalho, a integração de actividade num empreendimento dirigido pelo dador do trabalho, cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Junho de 1989, no Boletim do Ministério da Justiça, nº 388, pág. 332.
[29] BERNARDO LOBO XAVIER, “Contrato de Trabalho”, cit., pág. 1270.
[30] “Contrato de Trabalho”, in Boletim do Ministério da Justiça, nº 83, pág. 166.
[31] Direito do Trabalho, 10ª edição, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 121.
[32] MONTEIRO FERNANDES, ob. cit., pág. 121.
[33] Neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Julho de 1998, de 6 de Abril de 2000, e de 6 de Fevereiro de 2002, publicados, respectivamente, nos Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, ano XXXVIII, Fevereiro de 1999, nº 446, pág. 269, ano XL, Março de 2001, nº 471, pág. 458, e ano XLI, Outubro de 2002, nº 490, pág. 1394.
[34] Cfr. MENEZES CORDEIRO, ob. cit., pág.533.
[35] Cfr. MÁRIO PINTO e Outros, ob. cit., pág. 28.
[36] Acompanhamos, neste segmento expositivo, PEDRO ROMANO MARTINEZ, “Trabalho subordinado...”, cit., págs. 277 e 278.
[37] A temática do trabalho subordinado e do trabalho autónomo, da natureza jurídica do contrato individual de trabalho e sua distinção com o contrato de prestação de serviço tem sido também apreciada pelo Conselho Consultivo. De entre outros, apontam-se os pareceres nº 6/81, de 28 de Maio de 1981, no Diário da República, II Série, nº 45, de 24 de Fevereiro de 1982; nº 36/85, de 30 de Maio de 1985; nº 31/86, de 3 de Julho de 1986, homologado mas não publicado; nº 57/89, de 12 de Julho de 1989, no Diário da República, II Série, nº 253, de 3 de Novembro de 1989; nº 14/91, de 11 de Abril de 1991; nº 11/97, de 29 de Janeiro de 1998.
[38] Ob. cit., pág. 132.
[39] Ob. cit., pág. 281.
[40] Idem, ibidem. O artigo 5º, nº 2, da LCT corresponde, com pequenas alterações, ao artigo 112º do Código do Trabalho que se transcreve:
«A sujeição à autoridade e direcção do empregador por força da celebração de contrato de trabalho não prejudica a autonomia técnica inerente à actividade para que o trabalhador foi contratado, nos termos das regras legais ou deontológicas aplicáveis.»
[41] Idem, ibidem. Estas situações têm sido examinadas com frequência nos tribunais. Cfr., a propósito, de entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Junho de 1976, de 4 de Dezembro de 1981, de 3 de Outubro de 1986, de 26 de Setembro de 2001, publicados, respectivamente, em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, ano XV, Outubro de 1976, nº 178, pág. 1306, ano XXI, Fevereiro de 1982, nº 242, pág. 252, ano XXV, Dezembro de 1986, nº 300, pág. 1584, e ano XLI, Maio de 2002, nº 485, pág. 750. Cfr. também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Fevereiro de 2002, disponível nas Bases Jurídico-Documentais do ITIJ.
[42] Ob. cit. pág. 302.
[43] Sobre esta matéria, cfr. MONTEIRO FERNANDES, ob. cit., pág. 133, MENEZES CORDEIRO, ob. cit., pág. 535, PEDRO SOARES MARTINEZ, “Trabalho subordinado...”, cit., pág. 288 a 292. Na jurisprudência, vide, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Abril de 1988, de 23 de Maio de 2001, e de 26 de Setembro de 2001, já citado, publicados, respectivamente, em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, ano XXVII, Junho de 1988, nº 319, pág. 1004, ano XLI, Março de 2002, nº 483, pág. 427, e ano XLI, Maio de 2002, nº 485, pág. 750. Cfr. também os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 28 de Fevereiro de 2002, já citado, e de 17 de Fevereiro de 2004, disponíveis nas Bases Jurídico-Documentais do ITIJ.
[44] Ob. cit., pág. 536.
[45] Ou seja, no caso presente, a direcção operacional do Gabinete Jurídico e Contencioso reporta directamente ao membro do conselho de administração responsável pela Área de Coordenação dos Gabinetes Técnicos de Assessoria ao Conselho de Administração, dele dependendo.
[46] Trata-se de tarefa incluída na esfera de competência deste Conselho Consultivo que, não investigando factos, se pronuncia tendo em consideração os elementos constantes do processo.
[47] No sistema retributivo da função pública, «a remuneração-base anual é abonada em treze mensalidades, uma das quais corresponde ao subsídio de Natal, havendo ainda direito a subsídio de férias nos termos da lei» (artigo 17º, nº 3, do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho). Vide artigo 4º, nº 2, do Decreto-Lei nº 497/88, de 30 de Dezembro, para que remete aquele preceito. No regime do contrato individual de trabalho, o subsídio de Natal obteve consagração no Decreto-Lei nº 88/96, de 3 de Julho, encontrando-se, presentemente, regulado no artigo 254º do Código do Trabalho. No que diz respeito ao subsídio de férias, estabelece o artigo 255º, nºs 1 e 2, do Código do Trabalho (norma que corresponde, com algumas alterações, ao artigo 6º do Decreto-Lei nº 874/76, de 28 de Dezembro), que «a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo», tendo ainda direito, além dessa retribuição, «a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho».
[48] Circunstância assinalada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Abril de 2000, referido na nota 32.
[49] Sobre o significado a atribuir à vontade negocial demonstrada na opção, no próprio título contratual, pela modalidade de prestação de serviço, vide PEDRO FURTADO MARTINS, “A crise do contrato de trabalho”, na Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXIX (XII da 2ª Série), Outubro-Dezembro – 1997, nº 4, págs. 358 e 359.
[50] Entidades expressamente referidas no artigo 36º, nº 1, da lei orgânica do INFARMED.
[51] PAULO VEIGA E MOURA, Função Pública – Regime Jurídico, Direitos e Deveres dos Funcionários e Agentes, 1º volume, 2ª edição, Coimbra Editora, 2001, pág. 400.
[52] Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, I volume, Livraria Almedina, Coimbra, 1985, págs. 323-324. Sobre esta figura e suas classificações, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10ª edição, 4ª reimpressão, Tomo II, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, págs. 673-674. Cfr. também, entre outros, os pareceres do Conselho Consultivo nº 30/87, de 21 de Maio de 1987, publicado no Diário da República, II Série, nº 179, de 6 de Agosto de 1987, nº 12/2001, de 14 de Fevereiro de 2002, e nº 62/2002, de 21 de Novembro de 2002, publicado no Diário da República, II Série, nº 67, de 20 de Março de 2003.
[53] Ob. cit., págs. 414-415. As figuras da requisição e do destacamento foram examinadas nos pareceres (de entre outros) nºs 17/97, de 4 de Dezembro de 1997 (Diário da República, II Série, nº 71, de 25 de Março de 1998), e 112/2002, de 10 de Abril de 2003 (Diário da República, II Série, nº 261, de 11 de Novembro de 2003).
[54] Alterado pela Lei nº 118/99, de 11 de Agosto.
[55] Conforme se assinala na autorização legislativa conferida pela Lei nº 42/91, de 27 de Julho, e no preâmbulo do Decreto-Lei.
[56] PEDRO ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, Almedina, pág. 642.
[57] Nesta análise, acompanha-se, quase textualmente, a anotação de LUÍS MIGUEL MONTEIRO ao artigo 247º do Código de Trabalho Anotado, cit., de PEDRO ROMANO MARTINEZ e OUTROS, pág. 399.
[58] IRENE GOMES, “Principais aspectos do regime jurídico do trabalho exercido em comissão de serviço”, em Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 241.
[59] “Comissão de serviço”, em Questões Laborais, Ano VII – 2000, 16, Coimbra Editora, págs.152 e segs. No mesmo sentido, VITOR RIBEIRO, Prontuário da Legislação do Trabalho, Compilação de textos incluídos nas actualizações 31 a 40, pág. 170, Centro de Estudos Judiciários.
[60] Sobre a comissão de serviço laboral, cfr. MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, (Reimpressão da Décima Primeira Edição de 1999), Almedina, pág. 212, PEDRO ROMANO MARTINEZ, ob. cit., pág. 640, MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho (Reimpressão), Livraria Almedina, Coimbra, 1997, pág. 672, LUÍS MIGUEL MONTEIRO, “Regime jurídico do trabalho em comissão de serviço” em Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, Almedina, Coimbra, 2004, pág. 507, e PEDRO ROMANO MARTINEZ e Outros, Código do Trabalho Anotado, cit., anotação ao artigo 244º da autoria de LUÍS MIGUEL MONTEIRO. Na jurisprudência, vide acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Maio de 2000, Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano VIII, Tomo II – 2000, pág. 274, de 30 de Novembro de 2000 e de 22 de Outubro de 2003, disponíveis nas Bases Jurídico-Documentais do ITIJ, e Acórdão da Relação de Lisboa de 3 de Outubro de 2001, Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI, Tomo IV – 2001, pág. 262.
[61] PEDRO ROMANO MARTINEZ e OUTROS, Código do Trabalho Anotado, cit., pág. 390.
[62] A Lei nº 23/2004, de 22 de Junho, que aprova o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública, prevê no seu artigo 6º, nº 1, que «as pessoas colectivas públicas cujas estruturas tenham funções dirigentes em regime de contrato de trabalho apenas podem contratar pessoal para as referidas funções em regime de comissão de serviço prevista no Código do Trabalho».
[63] Cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, pág. 202.
[64] Introdução ao Estudo do Direito, Volume II, 10ª edição (refundida e actualizada), Coimbra Editora, 2000, pág. 139.
[65] Idem, ibidem. Cfr. também, sobre a classificação das normas em imperativas (preceptivas e proibitivas) e dispositivas, de autorização ou concessivas, J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1999, págs. 93 e 94, OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito - Introdução e Teoria Geral – Uma perspectiva Luso-Brasileira, 11ª edição, Almedina, 2001, págs. 504 e segs., PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Volume I, 4ª edição revista e actualizada, com a colaboração de M. HENRIQUE MESQUITA, Coimbra Editora, Limitada, 1987, pág. 269.
[66] Cfr. OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito – Introdução e Teoria Geral, Fundação Calouste Gulbenkian, cit., pág. 203.
[67] PEDRO FURTADO MARTINS, “A crise do contrato de trabalho”, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Outubro-Dezembro – 1997, Ano XXXIX (XII da 2ª Série), nº 4, pág. 360.
[68] Pode ainda ter aqui interesse o conhecimento dos nºs 7 e 8 do citado artigo 10º do Decreto-Lei nº184/89, o primeiro dos quais é referido pela IGAP no Relatório da auditoria realizada ao INFARMED:
«7 – Os dirigentes que celebrem ou autorizem a celebração de contratos de prestação de serviços em violação do disposto nos números anteriores incorrem em responsabilidade civil, disciplinar e financeira, pela prática de actos ilícitos, constituindo fundamento para a cessação da respectiva comissão de serviço.
8 – A responsabilidade financeira dos dirigentes a que se refere o número anterior efectiva-se através da entrega nos cofres do Estado do quantitativo igual que tiver sido abonado ao pessoal ilegalmente contratado.»
[69] Quanto à relação jurídica de emprego vigente no INFARMED em 2002, «59% (207) dos efectivos possuíam o estatuto de emprego público e 41% (141) o estatuto de contrato individual de trabalho», conforme se regista no Balanço Social de 2002 deste instituto público, disponível em http://www.infarmed.pt.
[70] A mesma solução constava do artigo 15º, nº 1, da LCT:
«1 – O contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução ou, se durante a acção continuar a ser executado, até à data do trânsito em julgado da decisão judicial.»
[71] Sobre os efeitos da declaração de nulidade e da anulação, cfr. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 1976, págs. 474 e 475, e CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, II, 3ª edição, revista e actualizada, Universidade Católica Editora, 2001, págs. 475 e segs.
[72] Manual de Direito do Trabalho (Reimpressão), cit., págs. 648 e 649.
[73] Assim, quanto ao regime de invalidade do contrato de trabalho, PEDRO ROMANO MARTINEZ e OUTROS, Código do Trabalho Anotado, cit., pág. 210 (anotação de PEDRO MADEIRA DE BRITO).
[74] Manual de Direito do Trabalho (Reimpressão), cit., págs. 646.
[75] Cfr. CARVALHO FERNANDES, ob. cit., pág. 451. Para este autor, a revogação caracteriza-se como a cessação dos efeitos do negócio por uma das partes, nos casos previstos na lei. Observa-se também nos casos em que a cessação dos efeitos do acto resulta de acordo das partes. Neste caso, a cessação de eficácia do negócio assenta num mútuo consenso de sinal contrário ao que deu origem ao negócio. A revogação opera apenas para o futuro (ex nunc). Pode, no entanto, na revogação por mútuo consenso ser atribuído efeito retroactivo a prevalecer apenas entre as partes.
[76] No Acórdão da Relação de Évora, de 18 de Abril de 1989, publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XIV – 1989, tomo 2, foi efectuada uma aplicação do regime estabelecido no artigo 15º, nº 1, da LCT, salientada por MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito do Trabalho (reimpressão), cit., pág. 649, nota (10): se durante a execução dum contrato nulo houver um despedimento sem justa causa, são devidas as retribuições correspondentes ao período que decorre até ao trânsito em julgado da sentença que declare a nulidade.
[77] Preceito que, recorde-se, tem a seguinte redacção:
«1 – Os serviços, sua natureza, organização e competência serão definidos por regulamento interno a aprovar pelo conselho de administração e homologado por portaria do Ministro da Saúde.»
[78] FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, com a colaboração de LINO TORGAL, Vol. II, Almedina, 2001, PÁG. 159.
[79] Sobre estas categorias, cfr. FREITAS DO AMARAL, ob. cit., págs. 162 e 163, JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Sobre os Regulamentos Administrativos e o Princípio da Legalidade, Livraria Almedina, Coimbra, 1987, págs. 95, 98 e 99, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, edição da AAFDL, 1977, págs. 198 e segs., AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, “Teoria dos Regulamentos – 1ª parte”, na Revista de Direito e Estudos Sociais, Janeiro-Dezembro – 1980, Ano XXVII – Nºs 1-2-3-4, págs. 5 e segs., e Parecer do Conselho Consultivo nº 3/2001, de 20 de Dezembro de 2001.
[80] “A hierarquia das normas de direito administrativo português”, em Estudos de Direito Público, Vol. II, Obra dispersa, Tomo I, Acta Universitatis Conimbrigensis, 2000, pág. 263.
[81] Idem, ibidem.
[82] Cfr. JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, ob. cit., págs. 131 e 132, e GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, págs. 922 e 923.
[83] Ob. cit., pág. 198.
[84] MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, ob. cit., pág. 200. Para FREITAS DO AMARAL, «os regulamentos de execução são, tipicamente, regulamentos “secundum legem”, sendo portanto ilegais se colidirem com a disciplina fixada na lei, de que não podem ser senão o aprofundamento» (ob. cit., pág. 160).